Groepsverrekening houdt in principe ook stand in faillissement

De Hoge Raad heeft op 15 november 2019 een nuttig en helder arrest gewezen over groepsverrekening in faillissement. In deze bijdrage gaan we hier nader op in.

Wat is groepsverrekening?
Het komt geregeld voor dat een aantal partijen, bijvoorbeeld groepsvennootschappen, met elkaar schriftelijk overeenkomen dat vorderingen over en weer met elkaar verrekend kunnen worden. Als bijvoorbeeld sprake is van een groep van drie of meer vennootschappen, dan kunnen zij overeenkomen dat de onderlinge vorderingen en schulden over en weer met elkaar worden verrekend. Als het ware worden de intercompany schulden en vorderingen dan tegen elkaar weggestreept waardoor saldering plaatsvindt. Dit staat ook wel bekend als groeps- of concernverrekening. Deze afspraken kunnen ook gemaakt worden met andere partijen, onder wie bijvoorbeeld leveranciers en/of klanten.

Zekerheidsfunctie
Een belangrijk aspect hiervan is de zekerheidsfunctie. Wanneer partijen over en weer iets te vorderen hebben dan kunnen zij erop vertrouwen dat een deel van hun vordering in ieder geval gedeeltelijk is veiliggesteld. Wanneer zij hun vordering proberen te verhalen hoeven ze niet aan te sluiten in de rij met schuldeisers, maar kunnen ze de vordering in beginsel verminderen met de schuld.

Verruimde verrekening is mogelijk
De wetgever heeft in artikel 6:127 BW de bepaling over verrekening opgenomen. Om te kunnen verrekenen dienen er aan vier vereisten te worden voldaan: een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening wanneer (i) hij een prestatie te vorderen heeft (ii) die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en (iii) hij bevoegd is zowel betaling van de schuld als (iv) tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Hieruit volgt dat partijen alleen mogen verrekenen wanneer zij wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Maar omdat dit wetsartikel van regelend recht is, kunnen partijen de bevoegdheid tot verrekening uitbreiden, beperken of uitsluiten. Partijen kunnen daarom bijvoorbeeld de verrekening uitbreiden tot de zogenaamde groepsverrekening. Dit kan vervolgens ook worden ingeroepen tegen pandhouders of beslagleggers. De groepsverrekening kan daardoor ook rechtsgevolgen voor andere partijen tot gevolg hebben en is hierdoor een bekend fenomeen geworden.

Ook in faillissement?
Lange tijd was onduidelijk of de groepsverrekening ook stand zou houden als een van de partijen bij de groepsverrekening in staat van faillissement zou komen te verkeren. Verrekening in faillissement is geregeld in artikel 53 Faillissementswet en de vraag is of het wederkerigheidsvereiste hier wel opgaat of dat – net als buiten faillissement – groepsverrekening ook mogelijk moet zijn. Met andere woorden, kan een – vóór datum faillissement – overeengekomen groepsverrekening ook worden tegengeworpen tegen een curator (als vereffenaar van de faillissementsboedel) of pandhouder van de latere failliet?

De Hoge Raad heeft op 15 november 2019 een arrest gewezen waaruit volgt dat de groepsverrekening ook stand houdt in geval faillissement van een van de partijen bij de overeenkomst waarbij eerder groepsverrekening werd overeengekomen. Een belangrijke nuancering van de Hoge Raad is en blijft wel dat schuld en vordering nog altijd moeten zijn ontstaan voor de faillietverklaring, of moeten voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Dit is dwingendrechtelijk van aard.

Als partijen de groepsverrekening zijn overeengekomen, kunnen zij – in geval van faillissement – daarom ook tot verrekening overgaan zolang aan de hiervoor genoemde dwingendrechtelijke voorwaarde is voldaan. Mocht een groepsvennootschap bijvoorbeeld een schuld hebben aan een failliet, terwijl een andere groepsvennootschap weer een vordering op failliet heeft, dan kunnen zijn deze vorderingen en schulden met failliet met elkaar verrekenen. Dit raakt bijvoorbeeld ook een pandhouder die zich geconfronteerd ziet met een lagere verpande vordering. Let wel, dergelijke afspraken moeten buiten de werking van de faillissementspauliana blijven (het is risicovol indien deze verrekeningsafspraken in het zicht van het faillissement worden gemaakt) en een schuldpositie mag niet zijn ontstaan als vorderingen en schulden te kwader trouw zijn overgenomen. In faillissement kunnen deze afspraken uiteraard niet meer worden gemaakt. Wij adviseren u hier gaan verder over.