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Internationale Tätigkeitsbereiche

13-05-2019

Zukünftiger Überprüfungsmechanismus für ausländische Direktinvestitionen in der EU und in den Niederlanden

Zukünftig gelten neue Regeln für ausländische Direktinvestitionen („FDI“) in der Europäischen Union und den Niederlanden: Es wird ein Überprüfungsmechanismus eingeführt, der sich auf M&A-Transaktionen mit Nicht-EU-Investoren auswirken kann. Weitere Informationen zu diesem Überprüfungsmechanismus und den voraussichtlichen Auswirkungen auf ausländische Direktinvestitionen und M&A in den Niederlanden finden Sie nachfolgend.

FDI in den Niederlanden und der EU
Laut dem FDI Regulatory Restrictiveness Index der OECD ist die Europäische Union das weltweit wichtigste Ziel für ausländische Direktinvestitionen. Nach diesem Index sind die Niederlande eines der am wenigsten restriktiven Länder für ausländische Direktinvestitionen.

Auf EU-Ebene ist die Fusionskontrolle derzeit die einzige Beschränkung für ausländische Direktinvestitionen, diese soll verhindern, dass Transaktionen den Wettbewerb innerhalb der EU beeinträchtigen.

FDI-Screening-Verordnung
Um ihre strategischen Interessen und strategischen Wirtschaftsgüter zu schützen und zu verteidigen, implementiert die Europäische Union derzeit einen zentralisierten Rahmen für die Überprüfung von FDI-Transaktionen.

Das Europäische Parlament hat kürzlich die EU-Verordnung, die einen Rahmen für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in die Union schafft (Verordnung (EU) 2019/452) (die „FDI-Screening-Verordnung“) verabschiedet. Die FDI-Screening-Verordnung ist am 10. April 2019 offiziell in Kraft getreten und findet ab dem 11. Oktober 2020 in den Niederlanden und allen EU-Mitgliedstaaten Anwendung. Diese kann zu einer rückwirkenden Überprüfung, bis einschließlich des 10. April 2019, von ausländischen Direktinvestitionen führen.

Direktinvestitionen gemäß der FDI-Screening-Verordnung
Die FDI-Screening-Verordnung richtet sich an Investoren aus Nicht-EU-Ländern und enthält eine umfangreiche Definition von „FDI“, die alle Arten von Aktien- oder Vermögensgeschäften, Joint Ventures oder Unternehmen abdeckt, durch welche ein Nicht-EU-Investor die Verwaltung oder die Vermögenswerte eines EU-Unternehmens kontrolliert. Die Definition ausländischer Direktinvestitionen gemäß der FDI-Screening-Verordnung lautet:

„eine durch einen ausländischen Investor getätigte Investition jeder Art zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen dem ausländischen Investor und dem Unternehmer oder Unternehmen, für den bzw. das das Kapital zur fortgesetzten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einem Mitgliedstaat bereitgestellt wird, einschließlich Investitionen, die eine effektive Beteiligung an der Verwaltung oder Kontrolle eines Unternehmens ermöglichen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“

Grundsätzlich wirkt sich die FDI-Screening-Verordnung auf Portfolioinvestitionen oder Investitionen in börsennotierte Unternehmen aus.

Sektorspezifischer Schwerpunkt und Hintergrund von FDI-Investoren
Der durch die FDI-Screening-Verordnung eingeführte EU Prüfungsrahmen konzentriert sich auf ausländische Direktinvestitionen, die voraussichtlich die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung der EU-Mitgliedstaaten oder der EU insgesamt beeinträchtigen. Dies zielt darauf ab, strategisch wichtige Sektoren zu schützen, die in der folgenden nichterschöpfenden Liste enthalten sind:

  1. kritische Infrastrukturen physischer oder virtueller Art, einschließlich Energie, Verkehr, Wasser, Gesundheit, Kommunikation, Medien, Datenverarbeitung oder -speicherung, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Wahl- oder Finanzinfrastrukturen und sensible Einrichtungen sowie Investitionen in Grundstücke und Immobilien, die für die Nutzung dieser Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind;
  2. kritische Technologien: künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien;
  3. Versorgung mit kritischen Ressourcen, einschließlich Energie oder Rohstoffen, sowie die Nahrungsmittelsicherheit;
  4. Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren;
  5. Freiheit und Pluralität der Medien.

Neben diesen aufgelisteten Sektoren ist ein weiterer Faktor zur Beurteilung, ob ausländische Direktinvestitionen ein Risiko für die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung darstellen, zu berücksichtigen, nämlich, ob der ausländische Investor direkt oder indirekt von der Regierung eines Drittlandes, über seine Eigentümerstruktur oder durch maßgebliche Finanzierung kontrolliert wird.  Es ist auch relevant, ob der ausländische Investor bereits an Aktivitäten beteiligt war, die die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung in einem EU-Mitgliedstaat beeinträchtigen, oder ob ein ernstes Risiko besteht, dass der ausländische Investor illegale oder kriminelle Aktivitäten ausführt.

Nationale Überprüfungsmechanismen
Mit der FDI-Screening-Verordnung werden Mindestanforderungen eingeführt, die die EU-Mitgliedstaaten, einschließlich der Niederlande, in ihre nationalen FDI-Überprüfungsmechanismen aufnehmen müssen. Die Mechanismen sollten die folgenden Anforderungen erfüllen:

  1. Transparenz;
  2. Nichtdiskriminierung zwischen ausländischen Investoren;
  3. Schutz vertraulicher Dokumentation;
  4. Anfechtbarkeit von Entscheidungen;
  5. Identifizierung und Verhinderung der Umgehung des Überprüfungsmechanismus.

Alle EU-Mitgliedsstaaten müssen die Europäische Kommission über bestehende und neue FDI-Überprüfungsmechanismen in Kenntnis setzen. Diese sind auf dieser Website veröffentlicht.

Aktuelle niederländische Überprüfungsmechanismen: Elektrizitätsgesetz und Gasgesetz
In den Niederlanden bestehen Überprüfungsmechanismen im Zusammenhang mit dem Elektrizitätsgesetz und dem Gasgesetz. Diese wurden von der Europäischen Kommission auf der oben genannten Website veröffentlicht.

Das Elektrizitätsgesetz und das Gasgesetz verlangen eine Benachrichtigung des niederländischen Wirtschaftsministeriums (und der Klimapolitik) im Falle eines Kontrollwechsels in Bezug auf ein Strom- oder Gasunternehmen. Diese Überprüfungsverpflichtung ist somit nicht auf ausländische Direktinvestitionen begrenzt, sondern gilt für jeden Kontrollwechsel, unabhängig von der Identität des Investors. Ein Kontrollwechsel kann aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder der Versorgungssicherheit verboten oder bestimmten Bedingungen unterworfen sein. Wenn die Parteien das Ministerium nicht benachrichtigen, ist eine Transaktion anfechtbar.

Zukünftiger niederländischer Überprüfungsmechanismus
Derzeit ist geplant, anstatt eines generellen FDI-Überprüfungsmechanismus, sektorspezifische Überprüfungsmechanismen in die niederländische Gesetzgebung aufzunehmen. Wichtige Sektoren werden bei Bedarf speziell geschützt.

Die Gesetzgebung zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch einen Gesetzgebungsvorschlag mit dem Titel „Gesetz über unerwünschte Kontrolle von Telekommunikation“ (Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie) steht noch aus.

Die niederländische Regierung hat außerdem beschlossen, die nationale Sicherheit der Niederlande durch ausländische Direktinvestitionen im Zusammenhang mit dem (kryptografischen) Schutz von Staatsgeheimnissen zu schützen.

Die derzeitigen niederländischen Überprüfungsmechanismen für das Elektrizitätsgesetz und das Gasgesetz müssen an die FDI-Screening-Verordnung angepasst werden, indem die Möglichkeit einer Zusammenarbeit zwischen den Niederlanden und anderen EU-Mitgliedstaaten eingeführt wird.

Zusammenarbeit zwischen EU-Mitgliedstaaten
Die FDI-Screening-Verordnung zielt darauf ab, die Zusammenarbeit zwischen den EU-Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission in Bezug auf ausländische Direktinvestitionen zu intensivieren.

Wenn ein EU-Mitgliedstaat ausländische Direktinvestitionen überprüft, dann muss dieser die anderen EU-Mitgliedstaaten und die Europäische Kommission über solche ausländischen Direktinvestitionen informieren.

Wenn ein EU-Mitgliedsstaat oder die Europäische Kommission der Ansicht ist, dass ausländische Direktinvestitionen in einem EU-Mitgliedstaat die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung beeinträchtigen könnten, dann sollen diese die Möglichkeit haben Kommentare an den betroffenen EU-Mitgliedstaat zu übermitteln. Kommentare eines EU-Mitgliedstaats an einen anderen EU-Mitgliedstaat müssen auch an die Europäische Kommission weitergeleitet werden, welche dann alle anderen EU-Mitgliedsstaaten darüber Kenntnis setzt. Der EU-Mitgliedstaat, in dem die ausländischen Direktinvestitionen stattfinden, wird dann gebeten, Informationen über die ausländischen Direktinvestitionen zu teilen. Solche Kommentare können bis 15 Monate nach Abschluss einer ausländischen Direktinvestition abgefasst werden (bitte beachten Sie, dass dies für alle ab dem 10. April 2019 abgeschlossenen ausländischen Direktinvestitionen gilt).

Zu den Informationen, die über ausländische Direktinvestitionen weitergegeben werden sollen, gehören:

  1. die Eigentümerstruktur des ausländischen Investors und des Unternehmens, in dem die ausländische Direktinvestition geplant ist oder abgeschlossen wurde, einschließlich Informationen zum tatsächlichen Investor und zur Kapitalbeteiligung;
  2. den ungefähren Wert der ausländischen Direktinvestition;
  3. die Produkte, Dienstleistungen und Geschäftsvorgänge des ausländischen Investors und des Unternehmens, in dem die ausländische Direktinvestition geplant ist oder abgeschlossen wurde;
  4. die Mitgliedstaaten, in denen der ausländische Investor und das Unternehmen, in dem die ausländische Direktinvestition geplant ist oder abgeschlossen wurde, wesentliche Geschäftsvorgänge durchführen;
  5. die Finanzierung der Investition und ihre Quelle, auf der Grundlage der besten dem Mitgliedstaat zur Verfügung stehenden Informationen;
  6. der Tag, für den der Abschluss der ausländischen Direktinvestition geplant ist oder an dem die ausländische Direktinvestition abgeschlossen wurde.

Abgesehen von der obigen Liste kann ein EU-Mitgliedstaat oder die Europäische Kommission zusätzliche Informationen anfordern.

Darüber hinaus muss jeder EU-Mitgliedstaat einen Jahresbericht über (i) die ausländischen Direktinvestitionen in dessen Hoheitsgebiet und (ii) das Auskunftsersuchen von anderen EU-Mitgliedstaaten und/oder der Europäischen Kommission gemäß der FDI-Screening-Verordnung einsenden. Auf Grundlage der nationalen Berichte wird die Europäische Kommission einen Gesamtbericht veröffentlichen.

Auswirkungen der FDI-Überprüfung auf M&A
Internationale M&A-Transaktionen werden in bestimmten Sektoren aus einer Reihe von Gründen schwieriger. Es ist unvermeidlich, dass ausländische Direktinvestitionen, die der FDI-Screening-Verordnung unterliegen, eine längere Durchlaufzeit haben. Aufgrund der Möglichkeit, innerhalb von 15 Monaten nach Abschluss einer ausländischen Direktinvestition, diese zu kommentieren, kann eine Transaktion nach Abschluss durch die FDI-Screening-Verordnung beeinträchtigt werden.

Welche genauen rechtlichen Konsequenzen die Kommentare haben werden, hängt vom anwendbaren Überprüfungsmechanismus ab und ist derzeit für die niederländische Gesetzgebung noch nicht abzusehen. Die diesbezüglichen niederländischen Gesetzentwürfe werden bis Ende dieses Jahres erwartet.

Sobald weitere Informationen zur Umsetzung der FDI-Screening-Verordnung verfügbar sind, werden wir Sie auf den neuesten Stand bringen.

Ansprechpartner

Friederike Henke

Leiterin German Desk | Advocaat & Rechtsanwältin
Senden Sie mir eine E-Mail
+31 20 333 8390

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