Zukünftiger Überprüfungsmechanismus für auslän-dische Direktinvestitionen – eine niederländische Perspektive

In unserem Kommentar vom letzten Jahr haben wir einige Hauptmerkmale ausländischer Direktinvestitionsregelungen (FDI-Regelungen) in der Europäischen Union und den Niederlanden untersucht. Solche Regelungen und ein solcher Mechanismus können sich auf M&A Transaktionen auswirken. In diesem Kommentar bieten wir Ihnen mehr und aktuelle Einblicke zu diesem Thema.

FDI-Regelungen in Europa
Viele Jahre lang waren die Vereinigten Staaten die einzige größere Gerichtsbarkeit mit FDI-Regelungen, die sich auf M&A-Transaktionen und Zeitplänen auswirken konnten. Europa hat in letzter Zeit aufgeholt, wobei unter anderem Frankreich, Deutschland, Italien und Spanien verbindliche pre-closing Genehmigungsanforderungen haben. Darüber hinaus hat die EU im vergangenen Jahr die EU-Verordnung 2019/452 (FDI-Verordnung) verabschiedet, auf deren Grundlage Investoren von außerhalb der Europäischen Union von den lokalen Behörden überprüft werden müssen, wenn solche  ausländische Direktinvestitionen die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung der EU-Mitgliedsstaaten oder der EU insgesamt beeinträchtigen können. Wir haben die FDI-Verordnung in unserem Beitrag vom letzten Jahr zusammengefasst (Link oben).

In Folge der COVID-19-Pandemie wird erwartet, dass die nationalen FDI-Regelungen noch strenger durchgesetzt und in ihrem Geltungsbereich weiter ausgebaut werden. Nahezu alle europäischen Regierungen haben diesbezüglich Erklärungen abgegeben. Die EU fordert die nationalen Regierungen auf, das FDI-Screening mit der Europäischen Kommission zu koordinieren, um feindliche Übernahmen von EU-Unternehmen zu verhindern, die mit der globalen Konjunkturabschwächung zu kämpfen haben.

Niederländische Perspektive

Umsetzung der FDI-Verordnung

In den Niederlanden ist die Gesetzgebung zur Umsetzung der FDI-Verordnung in Vorbereitung. Am 17. Dezember 2019 wurde der Gesetzentwurf „(Implementierungs-)Gesetz der Verordnung zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen“ (Uitvoeringswet screeningsverordening buitenlandse directe investeringen) (Gesetz) veröffentlicht.

Das Gesetz dient der Umsetzung der FDI-Verordnung und regelt unter anderem die Durchsetzung der Verpflichtung zur Überprüfung von ausländischen Direktinvestitionen von außerhalb der EU in den Niederlanden. Sowohl Investoren als auch Unternehmen, in die investiert wird, müssen möglicherweise bestimmte Informationen an die niederländischen Behörden weitergeben.

Das Gesetz regelt die Elemente, die für eine wirksame Anwendung der FDI-Verordnung erforderlich sind:

• Einrichtung einer Kontaktstelle bei dem Minister für Wirtschaft und Klima (Minister);
• die Befugnis, Informationen an und durch Verwaltungsbehörden zu verarbeiten, zu sammeln und bereitzustellen;
• Verantwortung für die Durchsetzung der Verpflichtung von Investoren und Unternehmen, die Investitionen erhalten, bestimmte Informationen an die Behörden weiterzuleiten.

Mit dem Gesetz werden weder neue niederländische Investitionstests oder Überprüfungsmechanismen eingeführt noch werden bestehende geändert. Es wird erwartet, dass das Gesetz Ende 2020 oder Anfang 2021 in Kraft tritt.

In den Niederlanden steht eine FDI-Regelung bevor
Die niederländische Wirtschaft zeichnet sich durch einen liberalen Ansatz für Auslandsinvestitionen aus. Infolgedessen gibt es in den Niederlanden derzeit kein allgemeines FDI-Überprüfungssystem, außer der Beurteilung bestimmter Transaktionen im Energie- und Telekommunikationssektor.

In den Niederlanden steht jedoch eine FDI-Regelung bevor. Am 11. November 2019 kündigte die niederländische Regierung an, einen allgemeinen Rahmen für die Überprüfung von Investitionen auf der Grundlage der nationalen Sicherheit einzuführen. Ein Gesetz zur Einführung eines Überprüfungsmechanismus zur Verhinderung unerwünschter Investitionen in kritische Infrastrukturen und hochsensible Technologien ist in Vorbereitung, dessen Inkrafttreten wird für 2021 erwartet.

Vor Kurzem, am 2. Juni 2020, gab die niederländische Regierung bekannt, dass sie die Ausarbeitung dieses Vorschlags beschleunigt hat. Der Grund dafür ist, dass die aktuellen wirtschaftlichen Umstände vor dem Hintergrund des COVID-19-Ausbruchs das Risiko unerwünschter Akquisitionen und Investitionen erhöht haben.

Die Regierung kündigte an, dass ein Teil der vorgeschlagenen Investitionsüberwachung rückwirkend zum 2. Juni 2020 in Kraft treten wird. Investitionen in kritische Infrastrukturen und hochsensible Technologien, die ab dem 2. Juni 2020 stattfinden, können zum Schutz nationaler Sicherheit rückwirkend überprüft werden.

Es wird vorgeschlagen, dass der Minister Transaktionen überprüft, die (i) zu Risiken für die Kontinuität kritischer Prozesse führen, (ii) die Integrität und Exklusivität von Wissen und Informationen im Zusammenhang mit vitalen Prozessen und sensiblen Technologien beeinträchtigen oder (iii) zur Schaffung von strategischen Abhängigkeiten führen.

Grundsätze rückwirkender Überwachung von Akquisitionen und Investitionen
Durch Aufnahme des Stichtags 2. Juni 2020 in den Gesetzentwurf kann der Minister - sobald der Gesetzentwurf in Kraft ist - alle Akquisitionen oder Investitionen, die ein Risiko für die nationale Sicherheit darstellen, rückwirkend überprüfen, sofern dies im Rahmen des Gesetzes liegt.

Während der genaue Umfang der Meldepflichten noch unbekannt ist, gab die Regierung bekannt, dass der Umfang des Überprüfungsmechanismus, der rückwirkend in Kraft treten wird, zweierlei ist:

1. Anbieter vitaler Prozesse und kritischer Infrastruktur
   Die vom niederländischen nationalen Koordinator für Terrorismusprävention und Sicherheit erstellte Liste kritischer Infrastrukturen und Prozesse ist in dieser Hinsicht richtungsweisend (nur auf Niederländisch verfügbar). Die Liste umfasst verschiedene Aktivitäten in den Bereichen Energie, Telekommunikation, Verkehr, petrochemische Ölversorgung und Finanzen.
    
2. Unternehmen, die im Bereich qualitativ hochwertiger sensibler Technologien tätig sind Ausgangspunkt sind die bestehenden multilateralen Rahmenbedingungen für Exportkontrollen bei Exporten und Transfers strategischer Güter (Güter mit militärischer Anwendung oder doppeltem Verwendungszweck). Akquisitionen und Investitionen in Unternehmen, die auf dem Gebiet qualitativ hochwertiger sensibler Technologien tätig sind und der Exportkontrollregelung unterliegen, werden auf Risiken für die nationale Sicherheit überprüft.

Der Gesetzentwurf für die Bewertung der Investitionsüberwachung befindet sich derzeit noch in Vorbereitung. Obwohl hohe Priorität eingeräumt wird, wird erwartet, dass der Gesetzentwurf frühestens im vierten Quartal 2020 im Parlament behandelt wird.

Wenn eine Akquisition in den Rahmen der Investitionsüberwachung fällt und sich herausstellt, dass Risiken für die nationale Sicherheit bestehen, können die niederländischen Behörden (rückwirkend) Abhilfemaßnahmen ergreifen. Die Akquisition oder Investition kann zusätzlichen Bedingungen unterliegen, z. B. der Bereitstellung einer (Patent-) Lizenz für bestimmtes Know-how, um das Wissen oder die Technologie für niederländische vitale Prozesse verfügbar zu halten.

Die niederländische Regierung hat das Parlament informiert, dass ausländische Direktinvestitionen nur in außergewöhnlichen Fällen verboten werden.

Der allgemeine Überwachungsmechanismus wird zusätzlich zu den bestehenden sektorspezifischen Investitionsprüfungsprüfungen im Energie- und Telekommunikationssektor angewendet.

Andere sektorspezifische Einschränkungen
Am 19. Mai 2020 wurde der Gesetzentwurf zum Gesetz über den Telekommunikationssektor (unerwünschte Kontrolle) verabschiedet, mit dem ein Überprüfungsmechanismus für ausländische Direktinvestitionen im Telekommunikationssektor eingeführt wurde. Dieses Gesetz unterwirft ausländische Direktinvestitionen, die zu einer Mehrheitsbeteiligung an einer Telekommunikationspartei führen, der Kontrolle des Ministers.

Andere bestehende sektorspezifische Überprüfungsmechanismen decken Investitionen ab, unabhängig davon, ob sie ausländischer oder inländischer Herkunft sind. Diese sektorspezifischen Überprüfungsmechanismen beziehen sich auf Investitionen in (i) (Strom- oder Gas-) Kraftwerken, Anlagen oder Unternehmen, (ii) Zulieferer des Verteidigungsministeriums oder (ii) den Finanzsektor.

Abschließend
Die erfolgreiche Bewältigung der Herausforderungen ausländischer Direktinvestitionen erfordert häufig ein Zusammenspiel zwischen rechtlichen Argumenten und einem Verständnis der politischen Bedenken, die mit einer bestimmten Investition verbunden sind, insbesondere in Bezug auf Verteidigung und wesentliche Infrastruktur. Es gibt viele Wege, als Investor, solche Bedenken im Rahmen des Genehmigungsprozesses bei einer M&A-Transaktion ausräumen zu können.

Bei BUREN sind wir gut positioniert, um in diesen Fragen zu beraten, indem wir unsere juristische und regulatorische Expertise bei grenzüberschreitenden Akquisitionen kombinieren.