Cambio de control: donde se unen las finanzas y el derecho

Los cambios en la propiedad o el control de la empresa del prestatario pueden afectar a la financia-ción de este de diversas maneras. ¿Cómo pueden los prestatarios protegerse contra las cláusulas de Cambio de control de gran alcance? Este artículo analiza las principales características de dichas disposiciones de Cambio de control. 

Introducción
Una cláusula de Cambio de control es una disposición estándar en la documentación de financiación. Aunque el contenido de la disposición puede variar de un caso a otro, sus implicaciones pueden ser temas para la sala de juntas. En esta publicación, analizaremos qué es una cláusula de Cambio de control, por qué existe, cuál es el papel del asesor jurídico interno y qué deben considerar los presta-tarios antes de aceptar una cláusula de Cambio de control en su documentación de financiación. Si bien esta publicación se basa en la documentación de financiación estándar de la Loan Market Asso-ciation, nuestras conclusiones también se pueden aplicar a otra documentación de financiación de uso común.

¿Qué es la cláusula de Cambio de control?
No existe una definición estándar de Cambio de control. En la mayoría de las transacciones, sin em-bargo, implica un cambio directo o indirecto en la estructura de control o en la propiedad de una empresa, por ejemplo, cuando:
•    un propietario legal o beneficiario final específico ya no "controla" al prestatario;
•    una persona o un grupo de personas adquiere el "control";
•    se produce un cambio en la composición del consejo de administración; o
•    se produce un cambio en los accionistas que tienen derecho a elegir una parte del consejo de administración.

La definición utilizada en una transacción dependerá del tipo de transacción, de la estructura de la transacción elegida, de la estructura corporativa del grupo al que pertenece el prestatario y del tipo de prestamistas.

¿Por qué existen las cláusulas de Cambio de control?
Los prestamistas suelen contar con estrictos procedimientos internos de conocimiento del cliente y de aprobación del crédito que deben seguir. En la mayoría de los casos, la disposición de un pres-tamista a conceder un préstamo dependerá no solo de la empresa del prestatario, sino también de su(s) accionista(s) directo(s) e indirecto(s). Por esta razón, los prestamistas desean protegerse contra los cambios en la estructura de control y la propiedad del prestatario. Una cláusula de Cambio de control les permite hacerlo.

Una Cláusula de cambio de control suele incluir el requisito de solicitar la aprobación del prestamista para un Cambio de control, el derecho del prestamista a poner fin a su compromiso o la exigencia del reembolso inmediato de la financiación en caso de un Cambio de control no autorizado.

Se puede acordar una restricción al Cambio de control a diferentes niveles dentro de una estructura de grupo: a nivel del prestatario, a nivel de una sociedad de cartera intermedia o a nivel de la socie-dad de cartera principal. En cada caso, una restricción al Cambio de control tiene diferentes conse-cuencias. Si la intención es separar la financiación del prestatario de la de la unidad de negocio a la que pertenece, es preferible acordar la cláusula de Cambio de control a nivel del propio prestatario. Sin embargo, si se requiere flexibilidad para reubicaciones o reorganizaciones internas, un Cambio de control indirecto a nivel de la sociedad de cartera intermedia o principal puede ser una mejor opción. Las ventas o desinversiones planificadas a terceros son cuestiones totalmente diferentes y pueden requerir un enfoque totalmente distinto.

La importancia del asesor
jurídico interno del prestatario El asesor jurídico interno del prestatario desempeña un papel crucial, especialmente en las estructuras corporativas complejas. Las reestructuraciones futuras o las opera-ciones de Cambio de control se preparan a menudo en secreto. Además del consejo de administra-ción de la sociedad de cartera principal, a menudo solo los asesores jurídicos generales y específi-cos del grupo tienen una visión completa de dichas transacciones, de si se producirá un Cambio de control en el futuro (próximo) y a qué nivel.

Además, el asesor jurídico o general suele ser el más indicado para supervisar los incumplimientos cruzados de las cláusulas de Cambio de control entre los distintos documentos de financiación del grupo. Dichas cláusulas deben controlarse de manera estricta y, en caso necesario, coordinarse con los prestamistas.

Podemos poner como ejemplo un caso reciente de nuestro bufete: un prestatario había suscrito un acuerdo de financiación en el que la sociedad de cartera principal de su grupo no era parte. La so-ciedad de cartera principal solicitó posteriormente la ayuda económica pública por la Covid-19. Co-mo condición para ese apoyo, se pignoraron las acciones de la sociedad de cartera principal. La ejecución del derecho de prenda sobre las acciones de la sociedad de cartera principal daría lugar a un Cambio de Control (indirecto) según la documentación de financiación del prestatario. En conse-cuencia, el prestatario se vio obligado a pedir una exención a los prestamistas, antes de poder finali-zar la solicitud de la ayuda pública.

Consideraciones importantes

1. La cláusula de Cambio de control suele incluirse en la disposición de Pago anticipado y can-celación o en la cláusula de Casos de incumplimiento. En el caso de un prestatario, es prefe-rible la primera opción. En principio, la aparición de un Caso de incumplimiento da lugar a la posibilidad de acelerar la financiación, es decir, declararla vencida y pagadera a la vista. Además, una cláusula de incumplimiento cruzado (un Caso de incumplimiento) también pue-de desencadenar incumplimientos en virtud de otros documentos de financiación o deuda. De este modo, la financiación o la deuda en virtud de esos otros documentos también se convertiría en vencida y pagadera.
    
2. Enumeramos cuatro opciones para el prestatario para cuando la cláusula de Pago anticipado y cancelación prevea un Cambio de control:
   
   En primer lugar, un Cambio de control podría dar lugar a la cancelación de los compromisos de los prestamistas. Esto impide que un prestatario pueda seguir utilizando la(s) línea(s) de crédito. Se recomienda considerar si se debe permitir que determinados préstamos se renue-ven en todo momento (a menudo "Préstamos revolventes") y, por lo tanto, se excluyan es-pecíficamente de la cláusula de Cambio de control.
   
   En segundo lugar, en el caso de la financiación de club o sindicada, se puede distinguir entre el pago anticipado obligatorio, la facultad de cancelar los compromisos o la facultad de aprobar el Cambio de control previsto por parte de todos los prestamistas en conjunto, o so-lo por parte del prestamista que no esté de acuerdo con el Cambio de control. Además, esas facultades podrían concederse al agente del préstamo o a los prestamistas mayoritarios. Por razones de eficiencia, el prestatario debe esforzarse por conseguir el menor número de par-tes posible. También hay que tener en cuenta el plazo durante el cual las partes implicadas deben confirmar su posición con respecto al mencionado pago anticipado, la cancelación de los compromisos o la aprobación. Para el prestatario, es importante que el plazo sea corto, ya que de lo contrario podría afectar negativamente al progreso de la posible transacción que provoque el Cambio de control. Con respecto al requisito de aprobación de la disposi-ción sobre el Cambio de control y los requisitos de conocimiento del cliente de las institucio-nes financieras, la conclusión en la mayoría de los casos es que todos los prestamistas de-ben estar de acuerdo con un Cambio de control previsto.
   En tercer lugar, es importante que el prestatario acuerde el período de preaviso o el período de pagos anticipados obligatorios más largo posible después de que se produzca un Cam-bio de control. Dentro de ese período, el prestatario podría atraer nuevas financiaciones para minimizar cualquier consecuencia financiera adversa de la terminación.
   
   Por último, podría considerarse la obligación de que todas las partes se consulten entre sí sobre la continuación de la financiación y las condiciones que los prestamistas quieren ad-juntar a la operación de Cambio de control. El período de estas consultas podría estar vincu-lado al mencionado período (lo más largo posible).
    
3. Existen varios argumentos en contra de una cláusula de Cambio de control de gran alcance, como (a) que el prestatario no tiene control sobre la identidad de sus accionistas; (b) que el prestatario no sabe (siempre) con quién hablan los accionistas y (c) que es difícil para el consejo de administración de un prestatario determinar si una cláusula de Cambio de control sirve a los intereses de la empresa o contribuye al éxito de un negocio porque tiene lugar fuera del (ámbito de la) empresa y tiene consecuencias (financieras) de gran alcance. Tenga en cuenta que el Código de Gobierno Corporativo de los Países Bajos también podría apor-tar información al respecto.
    
4. A menudo existen oportunidades para introducir modificaciones en una cláusula de Cambio de control que sean menos perjudiciales para la empresa, como permitir la emisión de accio-nes a los inversores actuales o disponer de un plan de participación de la dirección dentro del grupo del prestatario.

Conclusión
Las restricciones al Cambio de control pueden plantear serios retos. La destreza y el buen análisis en la aplicación de esta disposición pueden contribuir en gran medida a la flexibilidad financiera y em-presarial de un grupo. Si tiene alguna pregunta en relación con una cláusula de Cambio de control, póngase en contacto con Martijn van der Vliet, Paul van de Ven o uno de nuestros otros especialis-tas en derecho bancario.