Acerca de esta serie: Los cinco hallazgos principales de la diligencia debida jurídica en las operaciones de M&A en los Países Bajos
En el dinámico panorama de fusiones y adquisiciones (M&A) en los Países Bajos, la investigación de diligencia debida jurídica sigue siendo una de las fases más críticas de cualquier operación. Durante esta fase, se verifica minuciosamente la información facilitada por el vendedor, se identifican los posibles riesgos y se determina –y en ocasiones se revisa en profundidad– el valor de la operación. Un proceso exhaustivo de diligencia debida no solo protege al comprador al identificar los riesgos y definir estrategias de negociación, sino que también beneficia al vendedor y a la empresa objetivo al aclarar las obligaciones, identificar mejoras operativas y armonizar las expectativas.
Este artículo es el segundo de una serie de cinco partes sobre los cinco hallazgos principales de la diligencia debida jurídica en las operaciones de M&A en los Países Bajos. Para esta serie, hemos llevado a cabo un análisis en profundidad de los informes de diligencia debida de nuestras recientes operaciones de M&A en los Países Bajos y hemos identificado los cinco hallazgos principales de la diligencia debida jurídica. Cada artículo de la serie analiza en detalle uno de estos hallazgos, así como otros temas relacionados.
Resumen del artículo: Señales de alerta en los estatutos sociales en las operaciones de M&A en los Países Bajos
Los estatutos sociales (statuten) constituyen la base de toda entidad jurídica neerlandesa. Por lo general, establecen la estructura de gobierno, los procedimientos internos de toma de decisiones, los derechos de los accionistas/socios y los mecanismos de transmisión de acciones o participaciones (según proceda). Es posible apartarse de las disposiciones del libro 2 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek) (BW), en la medida en que lo permita la legislación neerlandesa; gracias a ello, pueden establecerse acuerdos a medida para cada entidad. Dado que los estatutos sociales determinan en última instancia el marco práctico en el que pueden actuar la empresa objetivo y sus órganos sociales, constituyen un elemento fundamental de cualquier investigación de diligencia debida jurídica.
En este segundo artículo, analizamos una serie de hallazgos recurrentes que se encuentran al examinar los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada neerlandesas. Para cada hallazgo identificado, ofrecemos información contextual y explicamos cómo puede afectar a una operación de M&A en los Países Bajos. Como conclusión general: Las disposiciones de los estatutos sociales que no se identifican a tiempo o no se evalúan adecuadamente durante la diligencia debida jurídica pueden entorpecer la planificación de la operación, dar lugar a obligaciones de transmisión imprevistas o incluso afectar a la seguridad de la operación.
Los principales hallazgos que se analizan en este artículo son:
Estatutos obsoletos
El 1 de octubre de 2012 entró en vigor la Ley de flexibilización de las BV (Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht). Esta legislación introdujo una serie de modificaciones normativas para las sociedades de responsabilidad limitada (besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) (las BV) en los Países Bajos. Su objetivo principal era aumentar la flexibilidad en la estructuración y la gobernanza corporativas, reducir los trámites burocráticos y ampliar la libertad de los accionistas a la hora de definir las normas que rigen las BV. Además, el 1 de julio de 2021 entró en vigor la Ley de gestión y supervisión (Wet bestuur en toezicht). Entre otros aspectos, esta legislación revisó en profundidad las normas sobre conflictos de intereses (tegenstrijdig belang-regeling) aplicables a los consejeros y a los miembros del consejo de supervisión, aclarando cuándo existe un conflicto de intereses e introduciendo requisitos procedimentales más estrictos para su gestión.
Durante el proceso de diligencia debida, nos encontramos con frecuencia con estatutos sociales obsoletos. Aunque no existe ninguna obligación legal de modificar los estatutos sociales anteriores al 1 de octubre de 2012, se recomienda hacerlo para garantizar su plena conformidad con la normativa vigente. De lo contrario, es posible que las empresas no puedan beneficiarse (plenamente) de las simplificaciones y de la posibilidad de incluir disposiciones a medida en los estatutos sociales.
En el contexto de una operación de M&A, unos estatutos obsoletos pueden limitar los planes del comprador tras el cierre de la operación. Por lo tanto, los compradores deben evaluar si es conveniente o necesario introducir modificaciones como parte de la operación en su conjunto y con vistas a la futura gobernanza corporativa de la BV y del grupo en su totalidad. En este contexto, cabe señalar que un simple cambio de nombre, algo que suele ocurrir tras una adquisición, ya requiere una modificación formal.
A modo de ejemplo, cabe señalar que desde 2012 se han introducido los siguientes cambios:
Si los estatutos contienen disposiciones obsoletas (como referencias al capital social autorizado o una prueba del balance (balanstest) innecesariamente amplia para las distribuciones), dichas disposiciones siguen vigentes y pueden imponer limitaciones innecesarias. Además, los estatutos anteriores a 2012 tampoco suelen reflejar la prueba de distribución legal (uitkeringstest) introducida por la Ley de flexibilización de las BV, que exige la aprobación del consejo de administración para las distribuciones.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, la legislación neerlandesa ofrece un amplio margen para establecer disposiciones a medida en los estatutos sociales. Por ejemplo:
Requisitos de idoneidad (kwaliteitseisen)
Uno de los hallazgos habituales de la diligencia debida es la inclusión de requisitos de idoneidad en los estatutos sociales (artículo 2:192 del BW). Los requisitos de idoneidad limitan la participación en el capital social de una empresa a determinadas personas que cumplan los requisitos establecidos en las disposiciones pertinentes. Estas especificaciones no están sujetas a requisitos legales concretos y pueden adaptarse libremente según las preferencias de los accionistas. Por ejemplo, los requisitos de idoneidad pueden establecer que solo los titulares de un permiso específico o los miembros de una determinada asociación puedan convertirse en accionistas, o que una persona no pueda convertirse en accionista si otra persona que comparta la misma sociedad matriz ya posee acciones de la empresa.
El impacto de los requisitos de idoneidad establecidos en los estatutos sociales puede ser considerable en un contexto de M&A. Si el comprador no cumple los criterios establecidos, posiblemente no se permita la transmisión de acciones sin modificar previamente los estatutos sociales, lo que puede retrasar el cierre de la operación y requerir condiciones suspensivas adicionales para proteger al comprador y hacer que la operación sea legalmente viable. Algunos estatutos permiten la transmisión de acciones, aunque el comprador no cumpla los requisitos de idoneidad, siempre que el consejo de administración o la junta general de la empresa conceda una exención (ontheffing) de dichos requisitos. Por lo general, estas disposiciones de exención exigen que el consejo de administración evalúe si la transmisión redunda en beneficio de la empresa y pueden estar sujetas a condiciones o a limitaciones temporales.
Por último, el comprador en una operación de M&A debe determinar no solo si cumple los requisitos de idoneidad, sino también si las transmisiones de acciones anteriores cumplían dichos requisitos. Una transmisión de acciones que haya incumplido los requisitos de idoneidad da lugar a un defecto en la titularidad legal de las acciones por parte del vendedor, lo que implica que quizá no se haya convertido en accionista de manera válida. En consecuencia, cualquier acuerdo corporativo anterior podría ponerse en tela de juicio. Dependiendo de las circunstancias, la solución a estas situaciones puede consistir en la ratificación de las transmisiones de acciones defectuosas (cuando sea legalmente posible) y la adopción de acuerdos corporativos correctivos. Además, la documentación de la operación debe abordar específicamente cualquier riesgo residual, por ejemplo, mediante garantías específicas, indemnizaciones y condiciones suspensivas.
Disposiciones de bloqueo
Los estatutos de las BV pueden incluir restricciones a la transmisión de acciones, lo que se conoce generalmente como acuerdos, cláusulas o disposiciones de bloqueo (blokkeringsregeling) (artículo 2:195 del BW). Estas disposiciones restringen o condicionan la transmisibilidad de las acciones para evitar que los accionistas actuales se vean obligados a compartir la propiedad con un tercero no deseado. Como resultado de ello, las acciones de una BV pueden no ser libremente transmisibles.
Las disposiciones de bloqueo suelen adoptar la forma de un derecho de adquisición preferente (aanbiedingsregeling) o de un requisito de autorización (goedkeuringsregeling). En virtud del derecho de adquisición preferente, un accionista que tenga la intención de transmitir sus acciones debe ofrecérselas primero a los demás accionistas, normalmente en los mismos términos y condiciones acordados con el tercero al que se las quiere vender. En virtud de un requisito de autorización, la transmisión de acciones está sujeta al consentimiento previo de un órgano social designado, como la junta general o el consejo de administración. Los estatutos sociales también pueden establecer que las acciones sean libremente transmisibles y no estén sujetas a ninguna disposición de bloqueo. Si los estatutos no se pronuncian sobre la transmisibilidad de las acciones, se aplicará la norma legal por defecto del artículo 2:195 del BW, en virtud de la cual se establece un derecho de adquisición preferente a favor de los demás accionistas existentes.
Desde el punto de vista de la diligencia debida, es importante evaluar no solo la existencia y el alcance de las disposiciones de bloqueo, sino también si se han cumplido en el pasado. Al igual que el incumplimiento de los requisitos de idoneidad, descrito anteriormente, una transmisión de acciones realizada infringiendo las disposiciones de bloqueo aplicables da lugar a un defecto en la titularidad de las acciones por parte del vendedor.
Por lo tanto, en una operación de M&A es fundamental identificar las disposiciones de bloqueo en una fase temprana y determinar cómo pueden abordarse dentro de los plazos de la operación. Esto puede implicar la obtención de exenciones o consentimientos de los accionistas o de los órganos sociales pertinentes, o bien garantizar que se sigan debidamente los trámites establecidos en las disposiciones de bloqueo antes del cierre de la operación. Si no se identifican y gestionan a tiempo y de forma adecuada, las disposiciones de bloqueo pueden retrasar la firma o el cierre de la operación o, en los peores casos, poner en peligro la seguridad de la misma, si los accionistas recurren a estos mecanismos de forma estratégica para impedir u obstaculizar la operación.
Disposiciones de oferta obligatoria
Los estatutos sociales de una BV pueden contener disposiciones de oferta obligatoria (aanbiedingsverplichtingen) (artículo 2:192 del BW). Estas disposiciones obligan a un accionista, cuando se produzcan determinados supuestos predefinidos, a ofrecer sus acciones para su transmisión a (uno o varios de) los demás accionistas o a la propia empresa. Entre los supuestos desencadenantes más habituales se encuentran la quiebra (faillissement) o la suspensión de pagos (surseance van betaling) de un accionista, un cambio de control o el incumplimiento por parte de un accionista de los requisitos de idoneidad aplicables. Las disposiciones de oferta obligatoria suelen especificar a quién deben ofrecerse las acciones, el mecanismo de fijación de precios aplicable y el plazo en el que deben completarse la oferta y la posterior transmisión de las acciones. A menudo, los estatutos prevén sanciones en caso de incumplimiento de la obligación legal de realizar la oferta. Dichas sanciones pueden incluir, entre otras cosas, la suspensión del derecho de voto o del derecho a percibir dividendos.
Desde la perspectiva de M&A, las disposiciones de oferta obligatoria constituyen un aspecto crítico en el proceso de diligencia debida. Es fundamental evaluar si la operación prevista, o los hechos que se produzcan en relación con ella, pueden dar lugar a una obligación de oferta y, en tal caso, obtener las exenciones necesarias a su debido tiempo.
Restricciones a la pignoración de acciones
Algunos estatutos restringen o incluso prohíben la pignoración de acciones (verpanden van aandelen). Esto puede suponer un riesgo inmediato para la operación si la financiación de la adquisición, otras estructuras de la operación o los planes posteriores al cierre requieren una pignoración de las acciones de la empresa objetivo.
Si existen tales restricciones, puede ser necesario modificar los estatutos sociales, posiblemente antes del cierre de la operación, para permitir la pignoración prevista. Dependiendo de los plazos de la operación y de la colaboración de los accionistas actuales, esto puede provocar retrasos, costes adicionales y riesgos de ejecución. Por lo tanto, los compradores y sus entidades financiadoras deben identificar cualquier restricción a la pignoración en una fase temprana del proceso de diligencia debida, tener en cuenta los pasos necesarios en el calendario de la operación e incluir la modificación de los estatutos sociales como condición para el cierre de la operación cuando sea necesario.
Acuerdo de accionistas
Cuando una empresa tiene más de un accionista, en la práctica la relación entre los accionistas suele regirse también por un acuerdo de accionistas (SHA). Aunque los estatutos sociales conforman el marco constitutivo formal de la empresa, un SHA permite a los accionistas acordar disposiciones adicionales o desarrollar con mayor detalle las disposiciones establecidas en los estatutos. Entre otros aspectos, los SHA suelen incluir disposiciones relativas a los derechos de suscripción preferente, los derechos de acompañamiento y de arrastre, las obligaciones de no competencia, los mecanismos para resolver situaciones de bloqueo y las disposiciones sobre la política de dividendos.
Las disposiciones incluidas en un SHA pueden dar lugar a riesgos similares a los asociados a los estatutos sociales, como los requisitos de autorización para la transmisión de acciones o las obligaciones que se derivan de la operación prevista. Por consiguiente, los SHA deben revisarse junto con los estatutos sociales para garantizar que todas las restricciones, obligaciones y derechos de autorización relevantes para la operación se identifiquen y se aborden adecuadamente. Además, es fundamental evaluar la interacción entre los estatutos sociales y el SHA aplicable. En la práctica, no es raro que existan discrepancias entre estos documentos y es posible que la jerarquía entre ellos no resulte evidente de manera inmediata. Por tanto, es necesario realizar un análisis minucioso y estructurado para determinar su alcance respectivo y evaluar el posible impacto en la operación prevista. Por último, las partes de una operación de M&A deben evaluar si el SHA debe modificarse o rescindirse tras el cierre de la operación prevista.
Los cinco consejos principales: evaluación de los estatutos sociales
¿Necesita asesoramiento sobre los estatutos sociales en el marco de la legislación neerlandesa?
¿Desea determinar si una situación concreta da lugar a una oferta de acciones obligatoria, o si una persona cumple determinados requisitos de idoneidad establecidos en los estatutos sociales y, en tal caso, cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas? No dude en ponerse en contacto con Friederike Henke o Deniz Xinyi Bussing, de nuestro departamento de Corporate M&A (Fusiones y adquisiciones corporativas), o con Jan Greijdanus, de nuestra área notarial, que estarán encantados de asesorarle y ofrecerle orientación personalizada sobre estos asuntos.