Operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos frente a EE. UU.: las principales diferencias jurídicas

Introducción
Los Países Bajos y EE. UU. mantienen desde hace décadas una relación activa en materia de fusiones y adquisiciones. Empresas neerlandesas y estadounidenses se reúnen con regularidad en la mesa de negociaciones. Sin embargo, esa relación plantea un reto práctico: los dos ordenamientos jurídicos y las prácticas de mercado difieren considerablemente en una serie de aspectos fundamentales. Este artículo analiza las principales diferencias entre la legislación de los Países Bajos y la estadounidense en materia de fusiones y adquisiciones, desde la estructura jurídica de la empresa objetivo hasta el régimen de indemnización por daños y perjuicios.

1. La estructura jurídica de la empresa objetivo
Una adquisición en los Países Bajos suele estructurarse como una compra de acciones en una «besloten vennootschap» (B.V.), el equivalente neerlandés a una sociedad privada o una LLC estadounidense. A diferencia de lo que ocurre en EE. UU., donde la transmisión de acciones puede realizarse sin necesidad de acudir a un notario, la transmisión de acciones en una B.V. siempre requiere una escritura notarial formalizada ante un notario de derecho civil neerlandés. Se trata de una disposición de derecho imperativo que no puede eludirse mediante contrato, y que exige una planificación oportuna en el calendario de la operación.

También merecen atención los estatutos de la B.V. Pueden incluir restricciones de transmisión, derechos de tanteo para los copropietarios o requisitos de autorización que afecten a la estructura y al calendario de la adquisición.

2. Mecanismo de precio cerrado o de ajuste de cuentas al cierre
En los Países Bajos, el método de precio cerrado es la práctica habitual en el mercado. El precio de compra se fija sobre la base de un balance histórico (la denominada «fecha de referencia» o «fecha de entrada en vigor») y, en principio, permanece inalterado a partir de ese momento. El interés económico sobre el objeto de la operación se transfiere al comprador a partir de la fecha de entrada en vigor. Para protegerse contra la extracción no autorizada de valor en el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigor y la finalización de la operación (tales como dividendos o transacciones intragrupo), el vendedor otorga indemnizaciones por salida de fondos. Por lo tanto, el alcance del concepto de «salida de fondos» constituye un punto clave de la negociación y merece una atención especial durante la diligencia debida y las negociaciones.

La práctica habitual en EE. UU. ha sido, tradicionalmente, el ajuste de cuentas al cierre. Según este enfoque, el precio de compra se calcula en el momento de la firma y se ajusta tras la formalización de la operación en función de cifras reales, como el capital circulante, la deuda neta y la posición de tesorería. Este proceso de ajuste es, en la práctica, una fuente habitual de conflicto.

Para las partes estadounidenses que adquieran una empresa objetivo neerlandesa, es importante comprender que el mecanismo de precio cerrado no es una concesión por parte del vendedor, sino una práctica habitual en el mercado. Por lo tanto, la diligencia debida debería centrarse en gran medida en los estados financieros históricos en los que se fundamenta el balance de precio cerrado.

3. Revelación de información 
Según la práctica habitual del mercado neerlandés, el vendedor suele revelar información frente a las garantías remitiéndose al contenido completo de la sala de datos. Se considera que el comprador tiene conocimiento de toda la documentación puesta a su disposición, aunque no haya leído personalmente cada uno de los documentos. Esta norma tiene, sin embargo, una limitación: la información debe haberse facilitado adecuadamente, de modo que un comprador razonablemente informado pueda determinar, a partir de ella, la naturaleza y el alcance del riesgo en cuestión.

En EE. UU., esto funciona de una manera totalmente diferente. El vendedor debe identificar específicamente las excepciones a cada garantía en los anexos informativos adjuntos al contrato de compraventa de acciones. La carga de la prueba recae íntegramente en el vendedor, quien debe indicar explícitamente qué es lo que no está cubierto. Esto sitúa al comprador en una posición de mayor ventaja informativa, pero hace que el proceso resulte considerablemente más laborioso para el vendedor.

Vinculado a la cuestión de la revelación de información se encuentra el debate en torno al «sandbagging», es decir, la cuestión de si un comprador puede interponer una reclamación tras el cierre de la operación por algo que ya conocía antes de dicho cierre. Esto es posible mediante una cláusula que permite el «sandbagging». En la práctica neerlandesa, este tipo de cláusula ha desaparecido prácticamente: el principio de razonabilidad y equidad va en contra de que un comprador reclame algo de lo que ya tenía conocimiento en el momento de la firma. En EE. UU., esta cláusula fue bastante habitual durante mucho tiempo, pero su popularidad también está disminuyendo progresivamente allí.

4. Garantías e indemnizaciones
«Caveat emptor» frente al deber de información
Una de las diferencias sistémicas más fundamentales se refiere a la relación entre las obligaciones legales y contractuales de información del vendedor. Para empezar, la legislación estadounidense se rige por el principio de caveat emptor o de responsabilidad del comprador: el vendedor no tiene la obligación general de informar y el comprador debe estar atento por sí mismo. Las declaraciones y garantías desempeñan aquí una doble función: distribuyen el riesgo y obligan al vendedor a indicar explícitamente, en cada garantía, lo que no está cubierto, a través de los anexos informativos del contrato de compraventa de acciones. De este modo, el derecho legal del vendedor a guardar silencio se transforma, en la práctica contractual, en una obligación detallada de información especificada para cada garantía.

La legislación de los Países Bajos adopta un enfoque diferente. La razonabilidad y la equidad precontractuales dan lugar a una obligación de información: el vendedor debe facilitar de forma proactiva la información pertinente. Si el vendedor incumple esta obligación, el comprador podrá alegar error o incumplimiento contractual. Por lo tanto, las garantías que figuran en un contrato de compraventa de acciones neerlandés no sirven tanto como herramienta para obtener información, sino como medio para la distribución contractual del riesgo. En la práctica, esta obligación de revelación de información suele cumplirse cuando el vendedor pone a disposición la sala de datos completa, recayendo sobre el comprador el riesgo de no haberla leído, un enfoque que contrasta con la metodología de los anexos estadounidense, en la que la carga de la prueba recae íntegramente sobre el vendedor.

Exclusión del Código Civil neerlandés
Una característica distintiva de las operaciones con acciones en los Países Bajos es la exclusión sistemática de los recursos legales previstos en el Código Civil neerlandés. La resolución, la reducción del precio y las reclamaciones por falta de conformidad o error quedan excluidas de forma casi universal, lo que significa que el propio contrato de compraventa de acciones constituye la única base para las reclamaciones. Esto plantea grandes exigencias a las cláusulas de garantía e indemnización, ya que no existe una red de seguridad legal. No obstante, si se pudiera demostrar la existencia de un error o un fraude, las limitaciones contractuales quedarían totalmente sin efecto. En EE. UU., no se exige tal exclusión expresa, ya que el marco de indemnización funciona, por su propia naturaleza, como un mecanismo autónomo.

Indemnizaciones específicas
Tanto los contratos de compraventa de acciones neerlandeses como los estadounidenses incluyen indemnizaciones específicas para riesgos identificados, tales como litigios fiscales, responsabilidades medioambientales o procedimientos judiciales pendientes. Sin embargo, en la práctica neerlandesa desempeñan un papel especialmente destacado, en parte debido a la combinación de la exclusión prevista en el Código Civil y la amplia revelación de información en la sala de datos. Precisamente porque el comprador ya no puede contar con la protección legal prevista por la ley, y dado que los riesgos conocidos que se revelan a través de la sala de datos a menudo ya no dan lugar a una reclamación de garantía, las indemnizaciones específicas constituyen una base directa y fiable para el recurso. Para presentar una reclamación, el comprador solo tiene que demostrar que el riesgo cubierto se ha materializado, no que se haya incumplido una garantía. Además, las limitaciones generales de responsabilidad, los límites máximos, los importes mínimos y las franquicias no se aplican generalmente a las indemnizaciones específicas, o bien se aplican solo de forma parcial. Por lo tanto, la negociación de indemnizaciones específicas constituye un aspecto fundamental de cualquier operación de fusión y adquisición en los Países Bajos.

Límites de responsabilidad y plazo de vigencia
Las prácticas del mercado difieren en lo que respecta a los límites de responsabilidad. En los Países Bajos, el límite máximo general suele oscilar entre el 10 % y el 50 % del precio de compra, en función del volumen de la operación y del perfil de riesgo; las garantías fundamentales suelen estar sujetas a una responsabilidad mayor o ilimitada. En EE. UU., la generalización de los seguros de garantía e indemnización (W&I, por sus siglas en inglés) ha cambiado significativamente el panorama. En las operaciones aseguradas, que actualmente constituyen la mayoría de las operaciones de fusiones y adquisiciones privadas en EE. UU., el límite máximo contractual se reduce a la franquicia prevista en la póliza. La diferencia en los límites máximos se debe principalmente a la mayor madurez del mercado de seguros de garantía e indemnización en EE. UU.

El plazo de vigencia de las garantías también varía. En los Países Bajos, lo habitual es que las garantías generales tengan una duración de entre 18 y 24 meses. Un estudio de la Asociación Americana de Abogados revela que en EE. UU. es más habitual un plazo de 12 meses, considerablemente más corto que el que se aplica en los Países Bajos.

5. Interpretación del contrato: Haviltex frente a la regla del sentido literal
En los Países Bajos, un contrato se interpreta según el criterio Haviltex: el tribunal examina lo que las partes podrían haber esperado razonablemente unas de otras. Esta prueba va más allá del texto literal del contrato; se tienen en cuenta las declaraciones y la correspondencia precontractuales, aunque no figuren en el contrato. Esto hace que los considerandos de un contrato de compraventa de acciones neerlandés sean más relevantes que los de uno estadounidense, ya que describen las intenciones de las partes y, por lo tanto, influyen en la interpretación. A esto se suma el principio de razonabilidad y equidad, que tiene una amplia aplicación en el derecho neerlandés: puede complementar las obligaciones que las partes no hayan establecido expresamente y, en casos excepcionales, puede anular las disposiciones contractuales.

En EE. UU., esto es totalmente diferente. En concreto, en el estado de Nueva York, cuyo derecho suele ser el elegido como aplicable a los contratos de compraventa de acciones en las operaciones internacionales, se aplica la regla del sentido literal: si el texto del contrato es claro, el tribunal no investiga más. No hay lugar para la correspondencia precontractual ni para el historial de negociaciones, y el deber de buena fe tiene en este ámbito un alcance más limitado que los principios de razonabilidad y equidad previstos en la legislación de los Países Bajos, por lo que no genera obligaciones complementarias independientes. A esto se suma la regla de la prueba extrínseca: en el caso de un contrato plenamente integrado, no se pueden presentar pruebas de contratos adicionales ajenos al texto, un principio que queda consagrado contractualmente mediante una cláusula de «contrato completo». La legislación de los Países Bajos no cuenta con ningún equivalente. El Tribunal Supremo neerlandés confirmó en la sentencia del caso Lundiform/Mexx que una cláusula de este tipo no impide automáticamente que se tengan en cuenta las declaraciones precontractuales a la hora de interpretar el contrato. Dado que el tribunal no interviene para corregir el expediente, los abogados estadounidenses documentan la relación jurídica de la forma más exhaustiva posible, lo que explica por qué los contratos de compraventa de acciones estadounidenses son considerablemente más extensos que sus equivalentes neerlandeses.

6. Indemnizaciones y recursos
Tal y como se explica en el apartado 4, los contratos de compraventa de acciones neerlandeses excluyen sistemáticamente los recursos legales previstos en el Código Civil neerlandés, por lo que el propio contrato constituye la única base para las reclamaciones por incumplimiento de garantía. Esa exclusión tiene una consecuencia directa sobre el umbral de responsabilidad: una garantía incluida en un contrato de compraventa de acciones neerlandés funciona como una obligación estricta en cuanto al resultado. Una vez que se demuestre que una garantía es objetivamente incorrecta, el vendedor es responsable; no se aplica ningún requisito de culpa ni ningún otro fundamento de imputabilidad. En ese sentido, la práctica neerlandesa en materia de contratos de compraventa se aparta de la norma general del derecho contractual de los Países Bajos, que considera la imputabilidad como el umbral por defecto, y converge, en cambio, con el concepto estadounidense de responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la verdadera diferencia entre ambos sistemas no radica en el umbral de responsabilidad, sino en el tratamiento contractual de los distintos tipos de pérdidas. Los contratos de compraventa de EE. UU. identifican y limitan expresamente las categorías de daños y perjuicios que pueden reclamarse: los daños consecuentes, los daños incidentales y el lucro cesante suelen estar sujetos a un límite máximo o quedar excluidos, y los daños punitivos quedan excluidos casi sin excepción. La práctica neerlandesa es menos estricta en este sentido. La posibilidad de recuperar las pérdidas indirectas y el lucro cesante en virtud de un contrato de compraventa de acciones neerlandés es, ante todo, una cuestión de negociación; en principio, la indemnización por daños y perjuicios se calcula sobre la base del interés contractual positivo. Este aspecto merece una atención especial durante las negociaciones, y los contratos de compraventa de acciones neerlandeses abordan de manera cada vez más específica la clasificación de las pérdidas recuperables.

Tabla comparativa: Países Bajos frente a EE. UU. de un vistazo

Preguntas frecuentes
¿Es necesaria una escritura notarial para vender una B.V. neerlandesa?
Sí. A diferencia de lo que ocurre en EE. UU., para la transmisión de acciones de una B.V. es obligatorio formalizar una escritura notarial ante un notario de derecho civil neerlandés, y esto no puede eludirse mediante ningún acuerdo.

¿Cuál es la diferencia entre el mecanismo de precio cerrado y el ajuste de cuentas al cierre?
En el marco de un acuerdo de «precio cerrado», el precio de compra se fija sobre la base de un balance histórico y, en principio, no varía, si bien existen indemnizaciones por salida de fondos que protegen al comprador. En el caso del «ajuste de cuentas al cierre», el precio de compra se calcula en el momento de la firma y se ajusta tras la formalización en función de las cifras reales.

¿Qué es el «sandbagging» en una operación de fusiones y adquisiciones?
El término «sandbagging» se refiere a si un comprador puede presentar una reclamación tras la formalización de la compraventa por un incumplimiento del que ya tenía conocimiento antes de dicha formalización. En los Países Bajos, esto queda prácticamente descartado; en EE. UU. todavía ocurre, aunque cada vez menos.

¿Se aplica el Código Civil neerlandés junto con un contrato de compraventa de acciones neerlandés?
Por lo general, no. Los contratos de compraventa de acciones neerlandeses excluyen sistemáticamente los recursos legales previstos en el Código Civil neerlandés, como la resolución contractual y la anulabilidad por error, lo que significa que el propio contrato constituye la única base para formular reclamaciones.

¿Cuál es la duración de las garantías en un contrato de compraventa de acciones neerlandés frente a uno estadounidense?
En los Países Bajos, lo habitual es que las garantías generales tengan una duración de entre 18 y 24 meses. En EE. UU., suele ser de 12 meses.

¿Es exigible el cumplimiento específico en virtud de un contrato de compraventa de acciones estadounidense?
No de forma automática. Según la legislación estadounidense, la indemnización por daños y perjuicios es la vía de recurso principal, y el tribunal solo concede el cumplimiento específico a su discreción.

¿Tiene alguna duda sobre una operación de fusión y adquisición transfronteriza entre los Países Bajos y EE. UU.? El equipo de fusiones y adquisiciones de BUREN asesora habitualmente en operaciones internacionales y estará encantado de analizar cómo podemos ayudarle. No dude en ponerse en contacto con nosotros.