Acerca de esta serie: Los cinco hallazgos más comunes en las auditorías de diligencia debida legal en operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos
En el dinámico panorama de las fusiones y adquisiciones en los Países Bajos, la auditoría de diligencia debida legal sigue siendo una de las fases más cruciales de cualquier operación. Durante esta fase, se verifica minuciosamente la información facilitada por el vendedor, se identifican los posibles riesgos y se determina el valor de la operación o, en ocasiones, se reevalúa de forma exhaustiva. Un proceso exhaustivo de diligencia debida no solo protege al comprador, al identificar riesgos y orientar las estrategias de negociación, sino que también beneficia al vendedor y a la empresa objetivo, al aclarar obligaciones, identificar mejoras operativas y armonizar las expectativas.
Este artículo es el tercero de una serie de cinco artículos sobre los cinco hallazgos más comunes en las auditorías de diligencia debida legal en operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos. Para esta serie, hemos llevado a cabo un análisis en profundidad de los informes de diligencia debida de nuestras recientes operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos y hemos identificado los cinco hallazgos más comunes en las auditorías de diligencia debida legal. Cada artículo de la serie analiza en profundidad uno de estos hallazgos, así como otros temas relacionados.
Resumen del artículo: Señales de alerta en materia laboral en las operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos
En este tercer artículo, analizamos algunas de las cuestiones más habituales que surgen durante la diligencia debida en materia laboral y su posible impacto en una operación de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos. Destacamos los riesgos asociados a:
Como siempre, terminamos con nuestros cinco consejos principales para su próxima revisión de diligencia debida.
Reclasificación de los contratos de prestación de servicios y de trabajo por cuenta propia
Las empresas neerlandesas suelen contratar a personas (a menudo altos directivos, consultores u otros profesionales especializados) mediante contratos de prestación de servicios, de trabajo por cuenta propia o de trabajo por cuenta ajena. Las empresas pueden optar por los contratos de prestación de servicios por diversas razones, ya que esta estructura, por ejemplo, ofrece una mayor flexibilidad a la hora de definir el alcance de los servicios y la remuneración.
Sin embargo, según la legislación de los Países Bajos, la denominación formal de «contrato de prestación de servicios» no determina la naturaleza jurídica de la relación. Una relación laboral debe evaluarse de manera integral, teniendo en cuenta tanto las disposiciones contractuales como la conducta real de las partes: «la sustancia prima sobre la forma». Si la relación laboral presenta características propias de una relación laboral por cuenta ajena en lugar de las propias de una relación de trabajador autónomo, el contrato podría reclasificarse como relación laboral, independientemente de las intenciones de las partes. Entre los factores clave que deben analizarse en este sentido figuran la prestación de trabajo, el pago de una remuneración y la existencia de una relación jerárquica o de un grado de control.
La reclasificación de un contrato de prestación de servicios como relación laboral tiene consecuencias significativas tanto para la empresa como para el trabajador:
Por lo tanto, en la fase de diligencia debida, el comprador debe examinar minuciosamente todos los contratos de prestación de servicios para evaluar la probabilidad de que se produzca una reclasificación, ya que las posibles reclamaciones podrían generar pasivos contingentes significativos para la empresa objetivo. Teniendo en cuenta el criterio de «prevalencia del fondo sobre la forma», una auditoría exhaustiva de diligencia debida requiere no solo un análisis de los propios contratos, sino también sesiones de preguntas y respuestas y entrevistas con la dirección.
Ausencia de contratos de trabajo o de prestación de servicios por escrito
Un hallazgo sorprendentemente frecuente en los procesos de diligencia debida en materia de derecho laboral neerlandés es la ausencia total de un contrato de trabajo o de prestación de servicios por escrito entre la empresa objetivo y uno o varios de sus administradores, o la existencia de un contrato a otro nivel (por ejemplo, entre el accionista de la empresa objetivo y el administrador).
Aunque la legislación de los Países Bajos no exige que los contratos de trabajo o de prestación de servicios se formalicen por escrito (los acuerdos verbales suelen ser válidos), la ausencia de documentación formal genera una gran incertidumbre en cuanto a las condiciones que rigen la relación. En virtud del artículo 7:655 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek), los empresarios están obligados a facilitar a los trabajadores, por escrito, los detalles de las principales condiciones laborales en el plazo de un mes desde el inicio de la relación laboral. Sin embargo, en la práctica, sobre todo en los casos en los que intervienen fundadores-administradores o ejecutivos con una larga trayectoria que han ido asumiendo con el tiempo funciones directivas formales, las empresas pueden funcionar durante años sin formalizar estos acuerdos en contratos escritos exhaustivos.
La falta de un contrato por escrito con la dirección genera múltiples riesgos para el comprador de la empresa objetivo. Sin contratos por escrito, no existe un registro exhaustivo del salario acordado, los derechos a bonificaciones, las condiciones de jubilación, los plazos de preaviso u otras prestaciones laborales. Esto puede dar lugar a litigios o reclamaciones tras el cierre de la operación, lo que podría aumentar las obligaciones de la empresa objetivo. Además, sin contratos por escrito, no existen obligaciones exigibles en materia de no competencia, no captación de clientes o confidencialidad. Esto resulta especialmente problemático si los directivos clave abandonan la empresa objetivo tras el cierre de la operación, ya que podrían tener libertad para competir con el grupo del comprador (que, a partir del cierre, incluirá a la empresa objetivo) o para captar a empleados, clientes u otros contactos de la empresa objetivo inmediatamente después del cierre, lo que podría afectar de forma significativa y negativa al valor empresarial de la empresa objetivo.
Ausencia de cláusulas
Al revisar los contratos (modelos) de trabajo o de prestación de servicios, a menudo observamos que estos carecen de las cláusulas de protección habituales que suelen figurar en la documentación debidamente redactada. Esto suele ocurrir especialmente en contratos redactados hace años que nunca se actualizaron, en modelos obsoletos, en la documentación de empleados que cambiaron de puesto, y en plantillas estandarizadas descargadas de internet. También prevemos que, en futuras auditorías de diligencia debida, se produzca una tendencia similar con la documentación redactada por inteligencia artificial.
Entre las cláusulas que suelen faltar se encuentran:
La ausencia de estas disposiciones de protección genera importantes vulnerabilidades tanto para la empresa objetivo como para cualquier posible comprador de la misma. Sin cláusulas restrictivas exigibles, los antiguos empleados y contratistas pueden empezar de inmediato a competir o a captar clientes, proveedores o empleados de la empresa objetivo. Esto resulta especialmente problemático en situaciones en las que se trata de una persona de contacto clave de la empresa objetivo. Es importante señalar que, según la legislación de los Países Bajos, las cláusulas restrictivas solo son exigibles si cumplen unos requisitos específicos: deben constar por escrito, no pueden exceder un plazo determinado, deben ser razonablemente necesarias para proteger intereses comerciales legítimos y deben ser suficientemente específicas en cuanto a su alcance y ámbito geográfico.
La ausencia de disposiciones claras sobre la cesión de derechos de PI puede generar una gran incertidumbre en cuanto a la titularidad de las invenciones, el software u otras obras creativas desarrolladas por empleados o contratistas para la empresa objetivo. Según la legislación de los Países Bajos, los derechos de PI corresponden, en principio, al empresario cuando la naturaleza del empleo implica que el trabajador utilice sus conocimientos especializados para realizar invenciones u obras protegidas por derechos de autor. No obstante, para evitar cualquier incertidumbre, es preferible acordar disposiciones claras sobre la titularidad de la PI con los empleados que participan en la creación de invenciones u otras obras protegidas por la PI. La titularidad de la PI creada por el contratista debe establecerse, por regla general, mediante contrato; a falta de un acuerdo explícito, dichos derechos corresponden, en principio, al contratista. Incluso cuando existan cláusulas contractuales, el alcance de la titularidad del empresario puede depender de si la creación de la invención o la obra entra dentro de las responsabilidades laborales efectivas del trabajador. Las invenciones que no estén relacionadas con el trabajo y que el empleado realice en su tiempo libre sin utilizar recursos de la empresa suelen ser propiedad del empleado.
Una posibilidad es que los fundadores de la empresa objetivo, en el marco de un contrato de gestión, hayan desarrollado software o realizado diseños esenciales para la actividad de dicha empresa. Si los fundadores no cedieron sus derechos de PI a la empresa objetivo mediante escritura pública, es probable que la empresa esté utilizando dichos derechos en virtud de una licencia tácita, que los fundadores en cuestión pueden revocar. Es fundamental garantizar que la titularidad de la PI quede debidamente documentada y que, en caso necesario, se formalicen las escrituras de cesión de la PI pertinentes antes del cierre de la operación. Abordar estas cuestiones puede afectar a los plazos de la operación, ya que puede suponer un esfuerzo considerable identificar toda la PI pertinente, confirmar la titularidad y conseguir la colaboración de las personas implicadas. Si la empresa objetivo no fuese titular de los derechos de PI necesarios y, en el peor de los casos, no pudiera continuar con su actividad sin ellos, esto podría dar lugar a una reducción del valor empresarial de la empresa objetivo o a que se requieran medidas correctivas significativas antes del cierre de la operación.
La ausencia de una cláusula de confidencialidad explícita en un contrato de trabajo puede debilitar considerablemente la protección de la información comercial sensible de la empresa objetivo. Aunque la Ley neerlandesa de secretos comerciales (Wet bescherming bedrijfsgeheimen) ofrece protección legal a la información que reúna los requisitos para ser considerada secreto comercial (siempre que sea secreta, tenga valor comercial y esté sujeta a medidas de protección razonables), basarse únicamente en este marco supone una carga probatoria relativamente elevada para el empresario. Además, aunque los trabajadores están sujetos a obligaciones implícitas de confidencialidad en virtud de la legislación de los Países Bajos, el alcance y la duración de dichas obligaciones pueden ser objeto de controversia a falta de disposiciones contractuales específicas, especialmente tras la extinción de la relación laboral. Las cláusulas de confidencialidad bien redactadas ayudan a identificar claramente la información confidencial y ofrecen una protección más predecible y exigible.
Codeterminación del comité de empresa
En virtud del artículo 2 de la Ley neerlandesa de comités de empresa (Wet op de ondernemingsraden) (WOR), las empresas que empleen habitualmente a al menos 50 trabajadores en los Países Bajos están obligadas a constituir un comité de empresa (CE). Una vez constituido, el CE goza de amplios derechos legales, entre los que se incluyen el derecho a la información, a la consulta y al consentimiento en relación con una amplia gama de decisiones corporativas y organizativas, incluidas las relativas a operaciones de fusiones y adquisiciones. Entre los aspectos que suelen detectarse durante la diligencia debida en materia de derecho laboral se incluyen:
Desde el punto de vista de las fusiones y adquisiciones, las cuestiones relacionadas con el comité de empresa pueden afectar de manera significativa tanto al calendario como a la seguridad jurídica de una operación. El artículo 25 de la WOR contiene una lista exhaustiva de las decisiones propuestas respecto a las cuales el CE tiene derecho a ser consultado. Entre ellas se incluyen, entre otros:
En consecuencia, en una operación de fusión y adquisición en la que participen un comprador, un vendedor y una empresa objetivo, cada uno de los cuales cuente con un CE, las tres partes pueden estar sujetas a obligaciones de consulta. Además, estas obligaciones pueden surgir en una fase temprana del proceso de la operación, incluso antes de que se negocie la documentación de la misma, desde el momento en que se encarga a un asesor de fusiones y adquisiciones que preste asesoramiento en relación con la operación.
Al solicitar asesoramiento, la empresa objetivo debe facilitar al CE una explicación detallada de los motivos que justifican la decisión propuesta, las consecuencias previstas para los empleados y las medidas que se han previsto para hacer frente a dichas consecuencias. El asesoramiento debe solicitarse en un momento en que se pueda influir de manera significativa en el proceso de toma de decisiones. En la práctica, el proceso de consulta suele durar, como mínimo, entre cuatro y seis semanas, y puede prolongarse si el CE solicita información adicional o aclaraciones.
El hecho de no consultar al CE de conformidad con la WOR, o de actuar con una desviación sustancial respecto a un dictamen negativo del CE, le otorga el derecho a iniciar acciones judiciales ante la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Apelación de Ámsterdam (Ondernemingskamer). A petición del CE, la Sala de lo Mercantil podrá:
Esto significa que una operación puede bloquearse o que puede surgir la obligación de anularla. Aunque, en la práctica, los casos en los que se impugna con éxito la validez de una operación de fusión y adquisición siguen siendo poco frecuentes, los comités de empresa pueden solicitar, y de hecho solicitan, medidas cautelares que puedan retrasar el cierre de la operación y, en algunos casos, aprovechar su posición para influir en los acuerdos de gobernanza relacionados con la operación o en las garantías para los trabajadores.
Por último, cuando la diligencia debida pone de manifiesto que una empresa objetivo debería haber creado un comité de empresa, pero no lo ha hecho, esto supone riesgos adicionales. En virtud de la WOR, cualquier parte interesada puede solicitar al tribunal de subdistrito (kantonrechter) que ordene la constitución o el mantenimiento de un comité de empresa. En la práctica, los empleados, a veces animados por los sindicatos, pueden solicitar la creación de un comité de empresa durante el proceso de la operación, lo que puede provocar retrasos inesperados y tensiones. Desde el punto de vista del comprador, heredar una empresa con un historial de incumplimiento de la WOR también puede indicar deficiencias más generales en materia de gobernanza que merecen una atención más detallada.
Cinco consejos clave: evaluación de cuestiones laborales
¿Necesita asesoramiento sobre cuestiones legales relacionadas con el empleo según la legislación de los Países Bajos?
¿Desea evaluar si existe riesgo de reclasificación en relación con un contrato conforme a la legislación de los Países Bajos, qué derechos tiene un comité de empresa en una situación concreta o si es obligatorio constituir un comité de empresa y, en caso afirmativo, cuáles podrían ser las implicaciones legales? No dude en ponerse en contacto con Friederike Henke o Deniz Xinyi Bussing, de nuestro departamento de Fusiones y Adquisiciones Corporativas, Epke Spijkerman, del área de Derecho Laboral, o Philip ter Burg o Julia Mascini, del área de Derecho Mercantil y Propiedad Intelectual, quienes estarán encantados de asesorarle y ofrecerle orientación personalizada sobre estas cuestiones.