En el dinámico panorama de las fusiones y adquisiciones en los Países Bajos, la auditoría de diligencia debida legal sigue siendo una de las fases más cruciales de cualquier operación. Durante esta fase, se verifica minuciosamente la información facilitada por el vendedor, se identifican los posibles riesgos y se determina el valor de la operación o, en ocasiones, se reevalúa de forma exhaustiva. Un proceso exhaustivo de diligencia debida no solo protege al comprador, al identificar riesgos y determinar las estrategias de negociación, sino que también beneficia al vendedor y a la empresa objetivo, al aclarar obligaciones, identificar mejoras y armonizar las expectativas.
Este artículo es el quinto y último de una serie de cinco artículos sobre los cinco hallazgos más comunes en las auditorías de diligencia debida legal en operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos. Para esta serie, hemos llevado a cabo un análisis en profundidad de los informes de diligencia debida de nuestras recientes operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos y hemos identificado los cinco hallazgos más comunes en las auditorías de diligencia debida legal. Cada artículo de la serie analiza en profundidad uno de estos hallazgos, así como otros temas relacionados.
Resumen del artículo: Señales de alerta legales en el sector inmobiliario en las operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos
En este último artículo, concluimos nuestra serie de cinco entregas examinando algunos de los hallazgos más recurrentes en la diligencia debida inmobiliaria y analizando sus implicaciones prácticas para las operaciones de fusiones y adquisiciones.
Este artículo se centra en aquellas situaciones en las que el derecho de la empresa objetivo a hacer uso de instalaciones clave es incierto desde el punto de vista jurídico o contractual, entre las que se incluyen:
Ausencia de contrato de arrendamiento
La ausencia de un contrato de arrendamiento formal constituye uno de los hallazgos más habituales de nuestro departamento inmobiliario en las auditorías de diligencia debida. Esta situación se produce cuando una empresa objetivo utiliza instalaciones que son esenciales para sus operaciones comerciales sin que exista ningún contrato de arrendamiento por escrito. Por lo general, las razones por las que puede no existir un contrato de alquiler por escrito pueden ser varias:
Especialmente en las empresas familiares o en las relaciones comerciales de larga duración, las partes pueden actuar durante años basándose en la confianza mutua sin tener en cuenta las implicaciones jurídicas de sus acuerdos.
Según la legislación de los Países Bajos, no es necesario que un contrato de arrendamiento se formalice por escrito para que sea válido desde el punto de vista legal. De conformidad con el artículo 7:201 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek), existe un contrato de arrendamiento cuando una parte concede a otra el uso y disfrute de un bien a cambio de una contraprestación, independientemente de que el contrato esté documentado o no. Si bien el uso de hecho puede constituir, por tanto, una relación de arrendamiento legalmente vinculante incluso sin documentación escrita, la ausencia de dicha documentación da lugar a una considerable incertidumbre jurídica. Los parámetros comerciales y jurídicos fundamentales del contrato de arrendamiento (como la duración del mismo, los motivos de resolución, el alquiler y cualquier mecanismo de indexación, las obligaciones de mantenimiento y reparación, las condiciones relativas a los gastos de comunidad, las responsabilidades en materia de seguros, etc.) se basan, en tales casos, en la conducta y las circunstancias del caso (omstandigheden van het geval). Esto da lugar a una incertidumbre probatoria y puede aumentar la probabilidad de que surjan interpretaciones divergentes y posibles controversias entre las partes.
Desde el punto de vista de las fusiones y adquisiciones, la ausencia de un contrato de arrendamiento por escrito para instalaciones esenciales para la actividad de la empresa objetivo supone un riesgo importante. Por lo general, el comprador exigirá garantías de que la empresa objetivo seguirá teniendo derechos exigibles y claramente definidos con respecto a las instalaciones tras el cierre de la operación, así como transparencia en cuanto a las obligaciones financieras asociadas al contrato de arrendamiento. Si no existiera dicha certeza, esto deberá abordarse en la documentación de la operación antes de su cierre, normalmente mediante la negociación y la firma de un contrato de arrendamiento por escrito en condiciones aceptables para el comprador, como condición suspensiva. Ponerse en contacto con el arrendador en este sentido no solo afecta al calendario de la operación, sino que puede acarrear riesgos adicionales si el arrendador aprovecha la ocasión para negociar condiciones más favorables o incluso para resolver el contrato de arrendamiento.
Las situaciones en las que la empresa objetivo no cuenta con un contrato de arrendamiento directo son especialmente habituales en las operaciones de escisión, en las que una unidad de negocio o división se separa de un grupo empresarial más amplio y se vende. En los casos de escisión, es frecuente que la empresa objetivo opere desde instalaciones alquiladas por una entidad del grupo distinta de la que se escinde, o que figuran a nombre de dicha entidad. Esto puede dar lugar a que la empresa objetivo no mantenga ninguna relación contractual directa con el arrendador, sino que se base en acuerdos informales dentro del grupo que quizá no se hayan formalizado o que carezcan de la autorización previa del arrendador.
En beneficio de la parte de la empresa escindida, el vendedor deberá garantizar un derecho independiente para que dicha parte pueda seguir utilizando las instalaciones correspondientes, lo que normalmente requerirá la negociación de un nuevo contrato de arrendamiento directamente con el arrendador o la aprobación por parte de este de un subarrendamiento ya existente. Mientras tanto, el uso de las instalaciones podrá regularse mediante contratos de servicios transitorios, con sujeción a las condiciones contractuales específicas establecidas en el contrato de arrendamiento principal.
Si una operación afectase a una empresa objetivo que ya hubiese sufrido una escisión en una operación anterior y que ahora volviese a venderse, será necesario examinar detenidamente los contratos de arrendamiento de dicha empresa y las condiciones establecidas en la escisión anterior.
Subarrendamientos no autorizados
Otro hallazgo frecuente en el proceso de diligencia debida es la existencia de contratos de subarrendamiento celebrados por la empresa objetivo sin el consentimiento del arrendador, cuando dicho consentimiento es un requisito contractual. Estas situaciones se dan en diversos contextos, entre ellos los casos en los que la empresa objetivo subarrienda el espacio sobrante a terceros o permite que empresas afiliadas del grupo utilicen parte de las instalaciones sin autorización formal.
Según la legislación de los Países Bajos, un subarrendamiento depende jurídicamente del contrato de arrendamiento principal del que se deriva. El arrendatario no puede otorgar derechos más amplios que los que él mismo posee, por lo que la vigencia del subarrendamiento depende de la continuidad del contrato de arrendamiento principal. Los contratos de arrendamiento suelen incluir cláusulas que prohíben o restringen la cesión y el subarrendamiento del inmueble arrendado. En este último caso, suelen exigir el consentimiento previo por escrito del arrendador para la cesión o el subarrendamiento del inmueble arrendado. Si un inquilino concediese un subarrendamiento incumpliendo dichas disposiciones, esto constituiría un incumplimiento contractual que, en función de la redacción del contrato de arrendamiento, podría dar derecho al arrendador a invocar determinadas medidas, incluida la resolución del contrato de arrendamiento principal. A pesar del incumplimiento frente al arrendador, el subarrendamiento sigue siendo válido y vinculante entre el arrendatario y el subarrendatario. Esto da lugar a una estructura jurídica por niveles en la que la empresa objetivo, si es la arrendataria en virtud del contrato de arrendamiento principal, se ve expuesta simultáneamente al riesgo de ejecución en virtud de dicho contrato (por parte del arrendador), al tiempo que queda vinculada contractualmente al subarrendatario. Dado que los derechos del subarrendatario son de carácter derivado, la resolución del contrato de arrendamiento principal suele dar lugar a la extinción del subarrendamiento, anulando así la base legal para la ocupación del subarrendatario.
En el contexto de las operaciones, el subarrendamiento no autorizado puede tener repercusiones tanto en la seguridad de la operación como en su valoración. Desde el punto de vista del riesgo, la existencia de un incumplimiento continuado conlleva la posibilidad de que el arrendador emprenda acciones legales. Desde el punto de vista comercial, los subarrendamientos pueden constituir una fuente importante de ingresos para la empresa objetivo o resultar relevantes desde el punto de vista operativo cuando entidades del grupo afiliadas a la empresa objetivo comparten las instalaciones. Si el subarrendamiento es fundamental para la continuidad de la actividad empresarial, el comprador exigirá garantías de que dicho subarrendamiento se mantendrá tras el cierre de la operación, normalmente insistiendo en que se incluya en la documentación de la operación una condición suspensiva que exija que el arrendador dé su consentimiento explícito al subarrendamiento.
Cláusulas de cambio de control
A menudo, en los contratos de arrendamiento nos encontramos con cláusulas de cambio de control. Las cláusulas relativas al cambio de control pueden adoptar diversas formas, desde aquellas que exigen a la empresa objetivo notificar al arrendador en caso de que se produzca un cambio de control, hasta otras más estrictas que obligan a la empresa objetivo a obtener el consentimiento previo por escrito del arrendador o que permiten a este último resolver, modificar o renegociar el contrato de arrendamiento en caso de que se produzca un cambio de control sobre la empresa objetivo. Si no se informase debidamente al arrendador o no se le solicitase su consentimiento, esto podría constituir un incumplimiento del contrato de arrendamiento, lo que, en función de la redacción del mismo, podría dar derecho al arrendador a resolver el contrato.
Para un análisis más detallado de las cláusulas de cambio de control, remitimos al primer artículo de esta serie, que aborda este tema de forma exhaustiva.
Tres consejos clave: evaluación de cuestiones inmobiliarias
¿Necesita asesoramiento sobre cuestiones inmobiliarias según la legislación de los Países Bajos?
¿Desea determinar qué condiciones se aplican a su contrato de (sub)arrendamiento de determinadas instalaciones, o si podría aplicarse una cláusula de cambio de control y, en tal caso, cuáles podrían ser las implicaciones legales? No dude en ponerse en contacto con Friederike Henke o Deniz Xinyi Bussing, de nuestro departamento de Fusiones y Adquisiciones Corporativas, o con Ulrich Koeze del área de Derecho Inmobiliario, quienes estarán encantados de asesorarle y ofrecerle orientación personalizada sobre estas cuestiones.
¿Necesita más información sobre los hallazgos habituales en las auditorías de diligencia debida legal en operaciones de fusiones y adquisiciones? Le animamos a consultar los primeros artículos de nuestra serie Los cinco principales hallazgos de la diligencia debida legal en operaciones de fusiones y adquisiciones en los Países Bajos, que abarcan las cláusulas de cambio de control, los hallazgos de la diligencia debida con respecto a los estatutos (statuten), cuestiones laborales y cuestiones de propiedad intelectual.