La Propuesta en resumen

En resumen, la Propuesta crea una obligación de información para las empresas, establece indicadores de substancia, niega potencialmente el acceso a beneficios de tratados fiscales entre los Estados Miembros de la UE y a las Directivas de la UE y permite a los Estados Miembros incluir los ingresos de una sociedad calificada como “shell” (sin substancia) en el Estado Miembro de su(s) accionista(s).

La Propuesta prevé un análisis por etapas que deberá ser realizado por cualquier empresa que califique como una entidad dedicada a actividades económicas, independientemente de su forma jurídica y que tenga su residencia fiscal en un Estado Miembro de la UE. Esto significa que las sociedades, corporaciones y otros arreglos contractuales están dentro del alcance de la Propuesta.

Paso 1: Indicadores de riesgo

Sobre la base de tres criterios acumulativos (en inglés: gateways), la sociedad primero tiene que determinar si está en riesgo. Los indicadores de riesgo son:

• más del 75% de los ingresos obtenidos por la sociedad en los dos ejercicios fiscales anteriores consisten en ingresos denominados “relevantes”, tales como intereses, regalías, dividendos, ganancias de capital, ingresos por arrendamiento financiero, bienes inmuebles o ingresos por servicios subcontratados a empresas asociadas.

  También se considera que se cumple el primer indicador de riesgo en el caso de que (i) más del 75% del valor contable de los activos de la empresa consista en bienes inmuebles u otros bienes (distintos de efectivo, acciones o valores) con un valor contable superior a 1 000 000 EUR o (ii) si más más del 75% del valor contable de los activos de la sociedad consiste en acciones, independientemente de que la sociedad haya devengado ingresos de estos activos en los dos años anteriores.
   

• Al menos el 60 % de los ingresos relevantes se obtienen o pagan a través de transacciones transfronterizas; este indicador de riesgo también se cumple cuando más del 60% del valor contable de los bienes inmuebles detenidos por la sociedad (o alguna otra propiedad de valor) se encuentran fuera del país de residencia de la sociedad en los dos años anteriores.
   
• La sociedad subcontrató externamente (vía outsourcing) la administración de sus operaciones cotidianas y la toma de decisiones sobre funciones significativas en los dos ejercicios fiscales anteriores.

Cuando se cumplen todos los indicadores de riesgo, la sociedad está dentro del alcance de la Propuesta, lo cual puede tener consecuencias fiscales importantes.

Existen excepciones para empresas con valores cotizados, empresas financieras reguladas (como vehículos de inversión colectiva, vehículos de titulización y gestores de fondos de inversión alternativos); también existen excepciones para estructuras holding de tenencia doméstica (nacional) y sociedades con al menos 5 empleados de tiempo completo o personal dedicado exclusivamente llevar a cabo las actividades generadoras de los ingresos relevantes.

Cabe señalar que, incluso cuando una sociedad cumple con los indicadores de riesgo, ésta puede solicitar una exención por 5 años (renovable) de las obligaciones de información si la existencia de la sociedad en una estructura corporativa no reduce el impuesto del beneficiario final de la estructura o del grupo en su conjunto.

Paso 2: Indicadores de substancia
Cuando se cumplen los indicadores de riesgo, la empresa deberá informar en su declaración fiscal si cumple con los siguientes indicadores mínimos acumulativos de substancia (e incluir pruebas documentales que lo respalden):

• locales (propios) disponibles para su uso exclusivo;
• al menos una cuenta bancaria propia y activa en la UE;
• al menos un miembro de consejo que esté autorizado para tomar decisiones en relación con las actividades que generan los ingresos relevantes que sea residente fiscal en el Estado Miembro de la sociedad (o que resida suficientemente cerca del Estado Miembro para desempeñar sus funciones) y que no esté empleado simultáneamente por alguna empresa fuera del grupo o desempeñe funciones en una empresa fuera del grupo, o, alternativamente, si la mayoría de los empleados de tiempo completo de la sociedad son residentes para efectos fiscales en el Estado Miembro de la sociedad (o residen suficientemente cerca del Estado Miembro para desempeñar sus funciones).

Paso 3: Refutación
Si la sociedad no cumple con los indicadores acumulativos de substancia descritos anteriormente, o no proporciona pruebas documentales satisfactorias, se presume que es una sociedad shell y se aplican ciertas consecuencias fiscales.

En este escenario, se permite a una sociedad refutar la presunción de ‘sociedad shell’ proporcionando evidencia con respecto a (i) información sobre las razones comerciales (no fiscales) para establecer y mantener la sociedad que explique por qué no necesita instalaciones propias, una cuenta bancaria o administración y empleados, (ii) información sobre los perfiles de los empleados, incluido su nivel de su experiencia, su poder de decisión en la organización, su rol y su posición en el organigrama corporativo, el tipo de contrato de trabajo, sus cualificaciones y la duración del empleo y (iii) pruebas concretas de que la toma de decisiones sobre la actividad que genera los ingresos relevantes se lleva a cabo en el Estado Miembro en el que reside la sociedad.

La refutación tiene validez de 5 años y se puede extender por otros 5 años si las circunstancias de hecho y de derecho no han cambiado.

Paso 4: Consecuencias fiscales
Una vez que se ha establecido que la sociedad cumple con los indicadores de riesgo y no puede obtener una exención, se aplicará el intercambio de información entre los Estados Miembros. Además, se aplicarán otras consecuencias fiscales cuando la empresa no cumpla con los indicadores de substancia y no pueda invocar con éxito la regla de refutación.

Intercambio de información
Habrá intercambio de información entre los Estados Miembros de la UE a través de las reglas conocidas como DAC6 (esquemas reportables) aplicables cuando las empresas se encuentran dentro de los indicadores conocidos como Hallmarks. El intercambio de información también se aplicará cuando la administración tributaria del Estado Miembro decida certificar que una sociedad ha refutado la presunción de ser una sociedad shell o si debería estar exenta. Sólo si una sociedad no entra dentro de los indicadores de riesgo, no se intercambiará información.

Impacto en el certificado de residencia fiscal
El Estado Miembro en el que reside una sociedad shell negará la emisión de certificados de residencia fiscal o el certificado especificará que se trata de una sociedad shell. De acuerdo con las notas explicativas de la Propuesta, ésto servirá como una práctica administrativa para informar al país de origen de un pago que no debe otorgar los beneficios de los tratados fiscales ni aplicar las Directivas de la UE a la sociedad fachada. El Estado Miembro de dicha sociedad seguirá siendo libre de considerar a la sociedad Shell como residente a efectos fiscales nacionales y aplicar impuestos sobre los flujos de ingresos y/o activos correspondientes.

Sociedad ignorada para efectos fiscales
Una consecuencia fundamental de no poder invocar con éxito la regla de refutación es que a la sociedad Shell se le negará el acceso a los beneficios de los tratados fiscales de su Estado Miembro celebrados con otros Estados Miembros de la UE y/o de las Directivas de la UE.

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

• El país de la UE de donde se origine el pago ignorará la sociedad shell para efectos fiscales y gravará o eximirá el pago de acuerdo con el tratado fiscal o la Directiva de la UE en vigor con el país del accionista(s) de la sociedad fachada, o en ausencia de tal tratado de conformidad con su legislación nacional.
• El país de la UE donde resida el accionista incluirá el pago recibido en la base imponible del accionista y podrá permitir la aplicación de un método para evitar la doble tributación a cualquier impuesto pagado en la fuente, pero también deducirá cualquier impuesto pagado por la sociedad shell en su Estado Miembro de residencia.
• Un país tercero (no UE) de origen puede aplicar impuestos nacionales sobre el pago o pueden decidir gravar de acuerdo con el tratado fiscal vigente con la jurisdicción de los accionistas de la estructura.
• El país tercero de residencia del accionista de la sociedad fachada no está obligado a aplicar ninguna consecuencia fiscal, pero puede considerar aplicar un tratado fiscal en vigor con la jurisdicción de origen para evitar la doble tributación.

Multa
Cada Estado Miembro deberá establecer normas sobre las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones de reporte establecidas en la Propuesta. Las sanciones deben ser efectivas, proporcionales y disuasorias e incluir una sanción pecuniaria administrativa de al menos el 5% del volumen de negocios de la sociedad shell en el ejercicio fiscal pertinente. Los Estados Miembros podrán solicitar al Estado Miembro de la sociedad shell que realice auditorías fiscales cuando tengan motivos para creer que esa sociedad no ha cumplido las obligaciones establecidas en la Propuesta.

Comentarios finales
Si se alcanza el consenso político de los Estados Miembros, la Propuesta, que en principio entraría en vigor del 1 de enero de 2024, deberá implementarse en las leyes nacionales de cada Estado Miembro. Se observa que algunos de los indicadores de riesgo utilizan un período retrospectivo que comenzó el 1 de enero de 2022. Por lo tanto, se recomienda realizar un análisis preliminar de las posibles consecuencias de la Propuesta para las estructuras corporativas y de inversión existentes.

Se espera una propuesta legislativa similar, dirigida a sociedades shell fuera de la EU, en 2022.