ECSP-vergunning voor crowdfunding: waarom de Wft blijft gelden

De Nederlandse crowdfundingmarkt ontwikkelt zich in hoog tempo: business-to-business-platforms halen jaarlijks consequent meer dan één miljard euro op voor het mkb. Deze groei gaat gepaard met de Europese verordening inzake crowdfundingdienstverleners (ECSP-verordening), die sinds 10 november 2021 rechtstreeks van toepassing is in alle EU-lidstaten. Het is het eerste geharmoniseerde Europese toezichtkader voor crowdfunding en heeft tot doel grensoverschrijdende dienstverlening te bevorderen en de bescherming van beleggers te waarborgen.

Voor platformbeheerders lijkt het toepasselijke regime op het eerste gezicht eenvoudig: een ECSP-vergunning is voldoende. In de praktijk ligt dit echter veel complexer. De vraag of een activiteit binnen het toepassingsgebied van de ECSP-verordening valt, en welke nationale verplichtingen daarnaast blijven gelden, vormt een hardnekkig grijs gebied. Dat levert aanzienlijke risico’s op voor platforms die dit onderschatten.

De eerste hindernis: valt de activiteit überhaupt onder de definitie van crowdfunding volgens de verordening zelf?
Artikel 2 van de ECSP-verordening definieert kernbegrippen zoals “crowdfundingdienst”, “crowdfundingplatform” en “lening”. Het toetsen van de activiteiten van een platform aan deze definities is de doorslaggevende eerste stap: indien aan de criteria wordt voldaan, is de Europese regeling van toepassing; zo niet, dan valt het platform uitsluitend onder de Nederlandse Wet op het financieel toezicht (Wft). De verordening geldt alleen voor crowdfundingdiensten voor eigenaren van bedrijfsprojecten, met een maximum van € 5.000.000 per projecteigenaar over een periode van twaalf maanden. Aanbiedingen boven deze drempel moeten worden beoordeeld op grond van de Wft, met inbegrip van de prospectusplicht van artikel 5:2 Wft. Crowdfunding aan consumenten blijft uitsluitend onderworpen aan nationaal recht.

De tweede hindernis: wat is precies de aard van de crowdfunding?
Ook binnen het toepassingsgebied van de verordening verloopt de kwalificatie niet automatisch. Op leningen gebaseerde crowdfunding valt onder de Wft, omdat kredietverstrekkers leningen verstrekken met een terugbetalingsverplichting; op aandelen gebaseerde crowdfunding kwalificeert doorgaans als het verlenen van beleggingsdiensten, waarvoor op grond van artikel 2:96 Wft een vergunning is vereist. In de praktijk vervagen hybride structuren deze grenzen. Een punt dat vaak wordt onderschat, is het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden op grond van artikel 3:5 juncto artikel 1:1 Wft: platforms die tijdelijk beleggingsfondsen beheren, vallen onder deze bepaling (of mogelijk onder het AIF-kader), tenzij betaling binnen vijf dagen plaatsvindt of een vrijstelling van toepassing is.

Waarom blijft dit grijze gebied zo hardnekkig bestaan?
De kern van de zaak is dat de ECSP-verordening de Wft slechts gedeeltelijk vervangt. Op grond van de voorrang van het EU-recht gaat de verordening voor op nationale wetgeving voor zover zij hetzelfde onderwerp regelt, maar op andere punten blijft de Wft onverkort van toepassing. Met name artikel 2:66 Wft (vrijstelling van vergunningplicht), artikel 2:96 Wft (vergunning voor beleggingsondernemingen) en artikel 3:5 Wft (verbod op opvorderbare gelden) blijven relevant voor de vergunningverlening, terwijl artikel 3:17 Wft (integriteit) en de prospectusplicht van artikel 5:2 Wft van toepassing blijven op de informatieverstrekking. Juist deze aanvullende verplichtingen worden in de praktijk het vaakst over het hoofd gezien.

Waarom een vergunning op zich niet voldoende is
Platforms met een ECSP-vergunning gaan er vaak van uit dat zij daarmee aan alle wettelijke vereisten voldoen. De praktijk laat een ander beeld zien. Een Nederlandse mkb-onderneming die bijvoorbeeld via een platform met een ECSP-vergunning obligaties uitgeeft ter waarde van € 3.500.000, moet naast de ECSP-vergunning nog steeds worden getoetst aan drie afzonderlijke Wft-bepalingen. Uit een analyse van dossiers blijkt dat dit een structureel patroon is: in dossiers met betrekking tot leningen bleef het verbod op opvorderbare gelden onbesproken; in dossiers met betrekking tot aandelen werd de vergunningplicht als beleggingsonderneming niet beoordeeld. Dergelijke lacunes ontstaan doordat de advisering zich uitsluitend richt op de ECSP-verordening, zonder de doorlopende Wft-verplichtingen te beoordelen.

Dat risico is reëel. Niet-naleving stelt platforms bloot aan handhavingsmaatregelen van de AFM. Naarmate platforms steeds grotere en complexere financieringsstructuren faciliteren, neemt ook het risico toe dat de overlap tussen Europese en nationale regelgeving over het hoofd wordt gezien.

Een korte blik over de grens: het Europese paspoort
De ECSP-verordening biedt wel een belangrijk voordeel voor grensoverschrijdende activiteiten: zodra een platform een vergunning van de AFM heeft, wordt het opgenomen in het openbare register van ESMA en verkrijgt het een Europees paspoort, waarmee het zonder afzonderlijke vergunning diensten kan verlenen in andere lidstaten. Dit ontheft platforms echter niet van aanvullende nationale vereisten. Een platform dat niet aan alle toepasselijke verplichtingen voldoet, loopt het risico op handhavingsmaatregelen. Verlies van de vergunning betekent dat het binnen de EU geen crowdfundingdiensten meer mag aanbieden, met mogelijk verstrekkende gevolgen voor ondernemingen die hebben geïnvesteerd in platformontwikkeling of internationale expansie.

De praktijk vraagt om een gestructureerde aanpak
Gezien deze samenhang tussen Europese en nationale regels dienen platforms hun kwalificatie systematisch te beoordelen: ten eerste of de activiteit binnen het toepassingsgebied van de ECSP-verordening valt; ten tweede welke vergunningvereisten gelden; en ten slotte welke openbaarmakingsverplichtingen van toepassing zijn. Voor platforms, beleggers en ondernemers geldt dezelfde boodschap: een geldige ECSP-vergunning is slechts een deel van het verhaal. Een zorgvuldige juridische beoordeling van de specifieke activiteiten, financieringsvorm en omvang van het aanbod (inclusief eventuele doorlopende nationale verplichtingen) is onmisbaar om verrassingen achteraf te voorkomen.