WHOA Desk

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA is een belangrijk instrument voor bedrijven om een faillissement te voorkomen door via een onderhands akkoord te herstructureren en schulden te saneren. Maar de WHOA kan ook worden gebruikt om bedrijfsactiviteiten van een onderneming via een liquidatieakkoord gecontroleerd af te wikkelen.

Vóór de WHOA bestonden onvoldoende (wettelijke) middelen om met schuldeisers tot een buitengerechtelijk akkoord te komen. Om dit tot stand te brengen moesten in principe alle schuldeisers akkoord gaan met het aangeboden akkoord. Contractsvrijheid was het uitgangspunt en schuldeisers konden eigenlijk niet of nauwelijks worden gedwongen akkoord te gaan. Doordat een wettelijke basis ontbrak om schuldeisers te dwingen, was dit veelal geen gemakkelijke en doeltreffende route. Ondernemers gingen hierdoor vaak alsnog failliet, ook al zouden zij levensvatbaar zijn na een geslaagd akkoord.

De WHOA creëert daarom een juridische grondslag voor een akkoord buiten faillissement waarbij schuldeisers wel gedwongen kunnen worden, ook al stemmen zij tegen. Omdat dit soms vergaande consequenties kan hebben, zijn in de WHOA procedures, waarborgen en (spel)regels vastgelegd aan de hand waarvan deze akkoordprocedure moet voldoen.

De WHOA is vrij uitgebreid en biedt diverse mogelijkheden om een akkoord op maat aan te bieden. Op deze WHOA-pagina zullen wij u aan de hand van vragen en antwoorden op hoofdlijnen informeren over de belangrijkste aspecten en onderwerpen waar u als bijvoorbeeld bestuurder, aandeelhouder, schuldeiser of andere belanghebbende mee te maken kunt krijgen.

Heeft u vragen of heeft u advies nodig met betrekking tot de WHOA, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

V&A | De WHOA nader uitgelegd

1. De werking van de WHOA

1.1 Wat is het doel van de WHOA?
De WHOA is een belangrijk instrument voor bedrijven om een faillissement te voorkomen door via een onderhands akkoord te herstructureren en schulden te saneren. Ook kan de WHOA worden gebruikt om bedrijfsactiviteiten van een onderneming via een liquidatieakkoord gecontroleerd af te wikkelen. Dat kan nuttig zijn als met de onderneming wordt gestopt.
1.2 Wanneer kan ik gebruik maken van de WHOA?
Eén voorwaarde om gebruik te kunnen maken van de WHOA is dat een schuldenaar in een toestand moet verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Deze toestand houdt in dat de schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstig faillissement af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd.

De WHOA is dus niet bedoeld voor ondernemingen die “op de rand van de afgrond staan”. Er moet voldoende liquiditeit zijn om het gehele WHOA-traject te kunnen doorlopen. De doorlooptijd van de procedure is overigens wel kort.
1.3 Voor wie is de WHOA bedoeld?
De WHOA is van toepassing op rechtspersonen en natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (de eenmanszaak of vennootschap onder firma), met uitzondering van banken en verzekeraars.
1.4 Hoe werkt de WHOA?
Als de schuldenaar start met de voorbereidingen van een akkoord, dan moet bij de griffie van de rechtbank een verklaring gedeponeerd worden. Deze verklaring wordt ook wel de startverklaring genoemd. Dit betreft slechts een document waaruit blijkt dat de schuldenaar met een WHOA-traject is begonnen. Er is geen ingangstoets door de rechtbank; de rechter toetst de startverklaring niet.

Zodra deze startverklaring is gedeponeerd, kan de schuldenaar gebruik maken van bepaalde voorzieningen uit de WHOA, zoals bijvoorbeeld het verzoeken om een afkoelingsperiode.
1.5 Wie kan een WHOA-traject starten?
De schuldenaar kan zelf een WHOA-procedure starten en een akkoord aan de schuldeisers aanbieden. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, zal de rechtspersoon worden vertegenwoordigd door het bestuur. De schuldenaar behoudt tijdens de WHOA de controle over zijn activa en over de dagelijkse werking van de onderneming. De WHOA is daarmee een debtor-in-possession procedure.

Ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging kunnen het initiatief nemen om een WHOA-traject te starten. Zij dienen hiervoor de rechter te verzoeken om de benoeming van een herstructureringsdeskundige. Voor het indienen van een dergelijk verzoek is een advocaat nodig. De herstructureringsdeskundige kan vervolgens een akkoord voorbereiden, ter stemming aanbieden en voor homologatie voordragen. Meer informatie over de herstructureringsdeskundige vindt u onder paragraaf 2.3 van hoofdstuk 2 van deze V&A.
1.6 Welke soort procedures zijn er?
De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand gebracht kan worden namelijk (1) een besloten akkoordprocedure en (2) een openbare akkoordprocedure.

De keuze is aan degene die de akkoordprocedure initieert. De keuze voor de besloten of openbare procedure moet worden gemaakt als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de akkoordprocedure. Het is niet mogelijk om te wisselen tussen beide procedures.

Bij de besloten akkoordprocedure wordt niet publiekelijk gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid. De rechter zal alle verzoeken in een besloten akkoordprocedure in raadkamer behandelen. Aan de openbare procedure wordt wel publiciteit gegeven. De rechter behandelt de verzoeken in de openbare akkoordprocedure in het openbaar. Daarnaast zal de openbare akkoordprocedure op bijlage A van de Europese Insolventieverordening worden geplaatst. Zodra dat is gebeurd, wordt de openbare akkoordprocedure in elke lidstaat van de Europese Unie automatisch erkend (m.u.v. Denemarken).

Beide procedures hebben voor- en nadelen. De keuze voor een besloten of een openbareprocedure kan zijn ingegeven door bijvoorbeeld internationale aspecten. Graag denken wij met u mee over deze keuze.

2. De hoofdrolspelers

2.1 Het bestuur
Het bestuur van een rechtspersoon kan een WHOA-procedure starten en vervolgens een akkoord aan de vermogensverschaffers (schuldeisers en aandeelhouders, zo die er zijn) aanbieden. Het bestuur houdt tijdens het WHOA-traject de controle over de activa en over de dagelijkse werking van de onderneming. De rechtspersoon blijft aldus debtor in possession.
2.2 De (rol van de) aandeelhouder
Het bestuur van een rechtspersoon heeft voor de aanbieding van een WHOA-akkoord en voor de uitvoering van een gehomologeerd akkoord geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig.

Indien de rechten van de aandeelhouders onder het akkoord worden gewijzigd, dan hebben de aandeelhouders uiteraard wel het recht om onder het akkoord te stemmen en op die manier hun invloed uit te oefenen.
2.3 De herstructureringsdeskundige
Wat is een herstructureringsdeskundige?
De wet bepaalt niet wat voor persoon de herstructureringsdeskundige is. Wel valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat de herstructureringsdeskundige over financiële kennis moet beschikken, over kennis op het gebied van het insolventierecht, over ervaring met herstructureringen en met name over vaardigheden die hem in staat stellen het akkoordtraject met alle betrokkenen juist te coördineren. Een herstructureringsdeskundige is iemand die een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen om daarna een aangenomen akkoord voor homologatie voor te dragen.

Wanneer verzoek je om een herstructureringsdeskundige?
Een schuldenaar is niet verplicht om om een herstructureringsdeskundige te verzoeken. Er kunnen echter strategische overwegingen voor de schuldenaar zijn om om een herstructureringsdeskundige te verzoeken.

Indien schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar het initiatief nemen om een WHOA traject in gang te zetten, dan is aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wel vereist.

Door wie wordt om een herstructureringsdeskundige verzocht?
Schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar kunnen de rechter vragen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen.

De schuldenaar kan ook zelf de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te stellen, bijvoorbeeld als de schuldenaar geholpen wil worden bij het opstellen van een herstructureringsplan of behoefte heeft aan een onafhankelijke persoon die de akkoordprocedure begeleidt.

Bij het verzoek om een herstructureringsdeskundige te benoemen, dienen ten minste twee en maximaal drie namen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen te worden genoemd. Ook moeten offertes voor de kosten verbonden aan de benoeming van de herstructureringsdeskundige met het verzoekschrift worden meegezonden. Slechts indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.

Wat is de positie van de herstructureringsdeskundige?
Een herstructureringsdeskundige kan een akkoord voorbereiden en kan dit akkoord aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders voorleggen.

In de WHOA is vastgelegd dat een herstructureringsdeskundige zijn taak ‘doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk’ moet uitvoeren. Dit betekent dat een herstructureringsdeskundige niet optreedt namens of voor de ondernemer. Uit de eerste rechtspraak volgt dat een herstructureringsdeskundige er niet voor is om cijfers van de schuldenaar bij te werken. Ook blijkt uit de eerste uitspraken dat er geen overeenkomst van opdracht tot stand komt tussen de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige.

De schuldenaar is verplicht de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen die van hem worden verlangd. Deze plicht geldt ook voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, zo die er zijn, alsmede de werknemers van de schuldenaar.

Wie betaalt de herstructureringsdeskundige?
De kosten voor de herstructureringsdeskundige komen ten laste van de schuldenaar tenzij de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt. Dan zullen zij de rekening van de herstructureringsdeskundige moeten voldoen.
2.4 De observator
Wat is een observator en wat is zijn rol?
De rechtbank kan gedurende het gehele WHOA-traject een onpartijdige en onafhankelijke observator aanwijzen. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en moet primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bewaken. Net als de herstructureringsdeskundige is de observator gehouden zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren.

Wanneer wordt een observator aangesteld?
De aanstelling van een observator staat alleen open voor de gevallen waarin de schuldenaar een akkoord tot stand probeert te brengen.

Een observator komt bijvoorbeeld in beeld indien een verzoek tot homologatie (=goedkeuring) van het akkoord is ingediend bij de rechtbank en tot dat moment nog geen herstructureringsdeskundige bij het akkoord betrokken was. De rechtbank dient dan ambtshalve een observator aan te stellen.

Door wie wordt om een observator verzocht?
De observator wordt op verzoek van de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar aangesteld, niet op verzoek van de schuldeisers. Ook kan de rechtbank in bepaalde gevallen ambtshalve een observator aanstellen.

Wie betaalt de observator?
De kosten voor de observator komen ten laste van de schuldenaar.
2.5 Samenloop van de functies
Kan een observator en een herstructureringsdeskundige tegelijkertijd worden aangesteld?
Nee. Is een herstructureringsdeskundige aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. De aanstelling van een observator is dan niet nodig en wettelijk dus ook niet mogelijk. Uitgangspunt van de WHOA is dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet tegelijkertijd in functie kunnen zijn.

Wat is de rol van de bestuurder ten opzichte van de herstructureringsdeskundige?
Het bestuur houdt tijdens het WHOA-traject volledig of toch minstens gedeeltelijk de controle over de activa en over de dagelijkse werking van de onderneming. Indien een herstructureringsdeskundige is benoemd, is deze bij uitsluiting bevoegd om het akkoord aan te bieden. Dit staat los van het feit dat het bestuur het akkoord kan voorbereiden en/of de herstructureringsdeskundige kan verzoeken het akkoord voor te leggen.

De schuldenaar is wel verplicht de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen die van hem worden verlangd. Deze plicht geldt ook voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, zo die er zijn, alsmede de werknemers van de schuldenaar.
2.6 De Raad van Commissarissen
Wat is de rol van de Raad van Commissarissen?
De Raad van Commissarissen (RvC) houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast staat de RvC het bestuur met raad terzijde. Onderdeel van de toezichthoudende taak van de RvC is dat hij regelmatig op grond van de statuten voorafgaande goedkeuring dient te verlenen aan ingrijpende bestuursbesluiten, waaronder ook het besluit kan vallen tot het starten van een WHOA-traject. Maar ook tijdens een WHOA-traject dient de RvC haar toezichthoudende taken te blijven vervullen en zich te blijven richten naar het vennootschappelijke belang en de daaraan verbonden onderneming. Van de RvC kan juist bij dreigende discontinuïteit een (pro)actieve opstelling worden verwacht: hij dient informatie in te winnen, kritische vragen te stellen en met adviezen over mogelijke maatregelen te komen. Hoewel voor het bestuur geldt dat de RvC in staat moet worden gesteld zijn toezichthoudende taak uit te oefenen, moet de RvC in dat soort gevallen daar niet van uitgaan. Indien een herstructureringsdeskundige is aangewezen, zal de RvC deze persoon bovendien informatie moeten verschaffen zodat de herstructureringsdeskundige zijn taak naar behoren kan vervullen. De taak van de RvC houdt tijdens een WHOA-traject dus nadrukkelijk niet op en de RvC dient zich juist (pro)actiever op te stellen.
2.7 De Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA)
Wat is de rol van de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA)?
Het bestuur van een rechtspersoon heeft voor de aanbieding van een WHOA-akkoord en voor de uitvoering van een gehomologeerd akkoord geen goedkeuring of instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig.

Indien de rechten van de aandeelhouders onder het akkoord worden gewijzigd, dan hebben de aandeelhouders uiteraard wel het recht om onder het akkoord te stemmen en op die manier hun invloed uit te oefenen. Een tegenstemmende aandeelhouder kan onder omstandigheden toch worden gebonden aan een aangeboden akkoord, bijvoorbeeld omdat de meerderheid van de klasse wel heeft ingestemd (het quorum is minimaal twee derde van de tijdens de stemming aanwezige aandeelhouders). Lees hier meer over de stemming en homologatie van het akkoord vindt u onder hoofdstukken 6 en 7 van deze V&A.

De aandeelhouders zijn evenals het bestuur en de RvC verplicht de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen als dit van hen wordt verlangd. Zij lichten de herstructureringsdeskundige uit eigen beweging in over feiten en omstandigheden waarvan zij weten of behoren te weten dat deze voor de herstructureringsdeskundige voor een juiste vervulling van zijn taak van belang zijn en verlenen alle medewerking die daarvoor nodig is.
2.8 De ondernemingsraad (OR) en de personeelsvertegenwoordiging
Wat is de rol van de ondernemingsraad (OR) en de personeelsvertegenwoordiging?
Naast de schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders kan ook de OR of personeelsvertegenwoordiging een WHOA-traject starten. De OR of personeelsvertegenwoordiging dient daarvoor de rechtbank te verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen die in plaats van het bestuur een akkoord kan voorbereiden en voorleggen aan de schuldeisers en aandeelhouders.

Daarnaast worden de medezeggenschapsrechten van de OR door de WHOA niet aangetast. Zo is het bijvoorbeeld voorstelbaar dat de OR vooraf om advies moet worden gevraagd wanneer de schuldenaar om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige wil gaan verzoeken.
2.9 De positie van de pand- en hypotheekhouder
Wat is de positie van de pand- en hypotheekhouder?
De uitoefening van rechten door derden, waaronder leveranciers met een eigendomsvoorbehoud, maar ook pand- en hypotheekhouders, kunnen de bedrijfsvoering verstoren en daarmee de kans van slagen van een akkoord doorkruisen. Om dit risico te voorkomen kan het bestuur van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige – zo die is benoemd – de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. De rechtbank kan dan bepalen dat de pand- en/of hypotheekhouder niet tot uitoefening van de pand- en/of hypotheekrechten mogen overgaan zodra dit bij de pand- of hypotheekhouder bekend is gemaakt. Dat kan onder meer betekenen dat er geen mededeling van een stil pandrecht op een vordering mag worden gedaan en er geen betalingen in ontvangst mogen worden genomen door de pandhouder. De schuldenaar dient in dat geval wel vervangende zekerheid te stellen voor het verhaal van de pandhouder krachtens dat pandrecht. Mocht de pand- en/of hypotheekhouder het niet eens zijn met deze afgekondigde afkoelingsperiode, dan kunnen zij de rechtbank verzoeken machtiging te verlenen om wel weer tot uitoefening van hun rechten over te kunnen gaan.

3. Het akkoord

3.1 Welke schuldeisers en aandeelhouders worden door het akkoord geraakt?
De schuldenaar kan een akkoord aanbieden aan al zijn schuldeisers en aandeelhouders, maar ook aan een aantal van hen. Dit geldt ook voor de aanbieding van het akkoord door de herstructureringsdeskundige. Er kunnen bijvoorbeeld redenen zijn het akkoord slechts aan financiers of aandeelhouders aan te bieden.
3.2 Welke vormen van een akkoord kunnen worden aangeboden?
Er bestaat veel vrijheid in de vorm van het aan te bieden akkoord. Er zijn verschillende vormen denkbaar. Zo bestaat er bijvoorbeeld een liquidatieakkoord. Deze variant van het akkoord houdt in dat de schuldenaar afstand doet van zijn vermogen met het oog op liquidatie daarvan en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers. Ook een percentage-akkoord is een optie, waarbij een bedrag ineens of verspreid over termijnen wordt betaald aan de schuldeisers en/of aandeelhouders. Daarnaast zijn er akkoorden denkbaar waarbij vorderingen worden omgezet in converteerbare leningen of risicodragend kapitaal. Dit laatste wordt ook wel een debt-for-equity swap genoemd. Dit is uiteraard wel enkel mogelijk indien de schuldenaar een kapitaalvennootschap betreft. Ook andere vormen van een akkoord zijn denkbaar waarbij aan verschillende klassen een ander akkoord wordt aangeboden.
3.3 Wat is een klassenindeling?
De schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken, worden ingedeeld in klassen. Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld, als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld. Daarnaast zijn er specifieke regels voor de klassenindeling met betrekking tot (i) MKB-schuldeisers en personen met een vordering uit onrechtmatige daad die op basis van het akkoord minder dan 20% krijgen en (ii) pand- en hypotheekhouders wiens vorderingen gesplitst moeten worden in een gedekt deel en een ongedekt deel.
3.4 Hoe wordt een akkoord gewaardeerd?
Om in te kunnen schatten of het akkoord eerlijk en redelijk is, moeten de schuldeisers de waarde kunnen vergelijken die zij onder het akkoord zullen ontvangen (de reorganisatiewaarde) en de waarde die zij in faillissement zouden ontvangen (de liquidatiewaarde).

Om de schuldeisers in staat te stellen de waarden en achterliggende waarderingsmethodieken te kunnen beoordelen, dient de aanbieder van het akkoord toe te lichten hoe hij tot de waardering is gekomen en welke uitgangspunten en aannames aan de waardering ten grondslag liggen.
3.5 Welke rol heeft de Belastingdienst in de WHOA?
De Ontvanger, het onderdeel van Belastingdienst dat gericht is op het invorderen van belastingschulden, hanteert bij het innen van belastingschulden verschillende beleidsregels. Deze beleidsregels zijn neergelegd in de “Leidraad Invordering”. In de Leidraad Invordering zijn ook voorwaarden opgenomen waaronder de Ontvanger zijn medewerking verleend aan een crediteurenakkoord. Per 1 juli 2021 is het wijzigingsbesluit in werking getreden, waarmee de nieuwe beleidsregels van de Ontvanger zijn gaan gelden. Het uitgangspunt is en blijft dat de relevante bepalingen uit de Leidraad Invordering onverkort van toepassing zijn op een Whoa-traject, tenzij daarvan wordt afgeweken in specifieke artikelen in de Leidraad.

In algemene zin kan de Ontvanger akkoord gaan met een aangeboden akkoord indien aan de volgende eisen wordt voldaan:
•   het akkoord wordt schriftelijk aangeboden en voldoet aan de in artikel 375 Faillissementswet gestelde eisen (onder andere de naam van de schuldenaar, de financiële gevolgen van het akkoord, etc.);
•   de Ontvanger is in een klasse ingedeeld waarin zijn wettelijke preferentie voldoende tot uiting komt; en
•   het aannemelijk is dat het aangeboden akkoord, afgezien van de daarvoor nog te verrichten formaliteiten, door de rechtbank zou worden gehomologeerd.

De Ontvanger stemt niet in met een akkoord waarbij wordt voorgesteld dat de belastingschuld wordt omgezet in aandelenkapitaal. Dit past niet in de maatschappelijke functie die de Ontvanger vervult. In algemene zin zal dus een uitkering in geld moeten plaatsvinden. Opgemerkt moet hierbij worden dat aan de Ontvanger dan in beginsel een dubbel percentage aangeboden moet worden dan wat aan de concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Hiermee wordt uiting gegeven aan de wettelijke preferentie die de Ontvanger heeft. De Ontvanger dient het minimale percentage van 20% aan kleine MKB-ondernemers te respecteren. Meer informatie over de regeling van het minimumpercentage aan MKB-ondernemers vindt u vindt u onder paragraaf 7.4 van hoofdstuk 7 van deze V&A.

Als de Ontvanger tot het akkoord toetreedt, zal in principe kwijting worden verleend voor de restantschuld die niet in het akkoord wordt meegenomen. De Ontvanger kan ook andere voorwaarden stellen, bijvoorbeeld dat in plaats van kwijting er geen verdere invorderingsmaatregelen worden genomen. Dit laatste zal ook worden toegepast als de Ontvanger niet vrijwillig toetreedt tot het akkoord en dus via de homologatie als het ware wordt gedwongen. Meer informatie over de rol van de Ontvanger vindt u hier.

4. Afkoelingsperiode

4.1 Wat is een afkoelingsperiode?
Tijdens een afkoelingsperiode kunnen derden de goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet opeisen, tenzij de rechter derden daartoe machtigt. Op die manier kan de schuldenaar zijn onderneming tijdens de voorbereiding van de onderhandelingen over een WHOA-akkoord voortzetten. Ook kunnen tijdens een algemene afkoelingsperiode zekerheidsrechten niet worden uitgewonnen en kan de rechter beslagen opheffen. Behandelingen van surseances van betalingen en faillissementsaanvragen worden geschorst.

Het is daarnaast mogelijk dat de rechter de afkoelingsperiode beperkt tot bepaalde derden.
4.2 Hoe wordt een afkoelingsperiode verkregen?
Zodra de schuldenaar een startverklaring heeft gedeponeerd en een akkoord heeft aangeboden of toezegt dat hij binnen maximaal twee maanden een akkoord zal aanbieden ofwel zodra er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechter verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen.

Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat:
i.   dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en
ii.   op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en zij niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De afkoelingsperiode geldt voor ten hoogste vier maanden en kan onder bepaalde voorwaarden door de rechtbank worden verlengd tot maximaal acht maanden. Alvorens dergelijk verzoek toe te wijzen worden schuldeisers eerst gehoord en moet er in voldoende mate vooruitgang zijn geboekt bij het aanbieden van het WHOA-akkoord.
4.3 Welke schuldeisers worden geraakt door de afkoelingsperiode?
Dit kan alle schuldeisers betreffen maar ook een bepaalde groep schuldeisers. De rechtbank zal uiteindelijk dit bepalen.
4.4 Welke mogelijkheden hebben schuldeisers om te ageren tegen een afkoelingsperiode?
De schuldeiser kan de rechter om een machtiging vragen om toch tot uitwinning of verhaal over te gaan. Indien daarnaast niet meer kan worden aangenomen dat de belangen van de schuldeisers zijn gebaat bij de afkoelingsperiode en kan worden aangenomen dat de schuldeisers wezenlijk worden geschaad in hun belangen, kan de rechtbank worden verzocht om de afkoelingsperiode op te heffen. De rechtbank kan daarnaast een observator aanwijzen om erop toe te zien dat de belangen van de schuldeisers niet wezenlijk worden geschaad.
4.5 Bijzondere positie pand- en hypotheekhouders
Ook pand- en hypotheekhouders worden geraakt door de afkoelingsperiode. Dat betekent dat een pandhouder met een stil pandrecht op vorderingen bijvoorbeeld gedurende de afkoelingsperiode niet tot mededeling van het pandrecht aan schuldeisers mag overgaan, betalingen in ontvangst mag nemen of vorderingen mag verrekenen. Er dient in dat geval wel vervangende zekerheid aan de pandhouder door de schuldenaar te worden gesteld. Ook hier geldt dat de rechtbank een machtiging kan verlenen aan een pand- of hypotheekhouder om te worden uitgezonderd van dit verbod. Zie ook paragraaf 2.6 van hoofdstuk 2 van deze V&A.
4.6 Gebruiken en vervreemden goederen
Het is de schuldenaar in principe toegestaan om tijdens de afkoelingsperiode goederen van derden te gebruiken, verbruiken of te vervreemden dan wel tot inning van vorderingen over te gaan, voor zover dit past binnen de normale voortzetting van de onderneming. Van deze bevoegdheid moet dan wel al sprake zijn geweest vóór de afkoelingsperiode. Daarnaast moeten de belangen van de schuldeisers voldoende zijn gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld door het stellen van vervangende zekerheid. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan kan de rechtbank de bevoegdheid van de schuldenaar opheffen.
4.7 Uitspraken over afkoelingsperiode
Uit de rechtspraak met betrekking tot de afkoelingsperiode valt af te leiden dat een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode goed moet worden voorbereid. Hoewel uit de wet blijkt dat de schuldenaar kan volstaan met de toezegging dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden, dient de schuldenaar wel te onderbouwen dat een dergelijke toezegging realistisch is. Bovendien zal de schuldenaar ook in dat geval - met name daar waar het gaat om een voorgenomen liquidatieakkoord - aannemelijk moeten maken dat met een akkoord buiten faillissement een beter resultaat wordt behaald dan met een afwikkeling in faillissement.

5. Paulianabescherming, overeenkomsten wijzigen en maatwerkbepaling

5.1 Paulianabescherming
Het is goed mogelijk dat het akkoord onder de WHOA door een derde moet worden gefinancierd. Deze derden, bijvoorbeeld banken of andere financiers, zullen terughoudend kunnen zijn om leningen te verstrekken als de verkregen zekerheden tot terugbetaling van deze leningen door een curator kunnen worden vernietigd mocht de schuldenaar later toch in staat van faillissement worden verklaard. Dit paulianarisico kan gedurende een WHOA-traject worden weggenomen door artikel 42a Faillissementswet. Kort gezegd bepaalt dit artikel dat de rechtbank een zogenaamde paulianabescherming kan verlenen.

Hiervoor moet de schuldenaar om machtiging bij de rechtbank vragen om de bewuste rechtshandelingen te mogen aangaan die noodzakelijk zijn ten behoeve van de financiering.

De rechtbank toetst vervolgens of voldaan is aan de volgende twee voorwaarden:
i. Het verrichten van de rechtshandeling is noodzakelijk om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord te kunnen blijven voortzetten; en
ii. Op het moment dat de machtiging wordt verstrekt valt redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling zijn gediend, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
5.2 Overeenkomsten aanpassen en wijzigen
In het kader van de WHOA-procedure kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een voorstel doen tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst met een wederpartij. Dit kan bijvoorbeeld interessant zijn bij verlieslatende overeenkomsten. Als deze wederpartij niet instemt met het voorstel, dan kan de aanbieder van het akkoord de rechter gelijktijdig met het homologatieverzoek verzoeken om toestemming te verlenen om de overeenkomst tussentijds op te zeggen. De rechter kan dit verzoeken honoreren als hij het akkoord goedkeurt.

Na opzegging geeft de wederpartij recht op schadevergoeding. Dit recht op schadevergoedingkan in het akkoord worden betrokken en worden gewijzigd. De wederpartij krijgt als schuldeiser de mogelijkheid om over het akkoord te stemmen en zich te verzetten tegen homologatie van het akkoord.

Een belangrijke beperking van deze mogelijkheid is dat de WHOA, zoals eerder vermeld, niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. Als de problemen in de personele sfeer liggen dan zal een WHOA-traject mogelijk moeten worden gecombineerd met een arbeidsrechtelijke reorganisatie.

Overeenkomsten kunnen niet worden opgezegd of beëindigd puur omdat een WHOA akkoord wordt voorbereid. Dergelijke clausules, ook wel ipso facto-clausules genoemd, in overeenkomsten komen in faillissementen bijvoorbeeld regelmatig voor maar blijven in het kader van een voorbereiding van een WHOA zonder gevolg.
5.3 Maatwerkbepalingen en voorzieningen
De WHOA voorziet in een mogelijkheid voor de rechtbank om maatwerk te leveren. De rechtbank kan namelijk op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige dan wel ambtshalve zodanige bepalingen maken of voorzieningen treffen als zij dat ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt. Te denken valt aan het stellen van de voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn over het akkoord moet worden gestemd. Of dat de schuldenaar de schuldeisers en de rechtbank regelmatig moet informeren over het verloop van het proces. Een specifieke voorziening is bijvoorbeeld de aanwijzing van een observator.

6. Stemming

6.1 Wat is een klasse?
Het is de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige die de schuldeisers of aandeelhouders in verschillende klassen indeelt. Schuldeisers met vergelijkbare posities worden - zoveel als mogelijk - in dezelfde klassen ingedeeld. Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld. Daarnaast zijn er specifieke regels voor de klassenindeling met betrekking tot (i) MKB-schuldeisers en personen met een vordering uit onrechtmatige daad die op basis van het akkoord minder dan 20% krijgen en (ii) pand- en hypotheekhouders wiens vorderingen gesplitst moeten worden in een gedekt deel en een ongedekt deel.
6.2 Hoe werkt de stemming?
De schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd en in klassen zijn ingedeeld, mogen vervolgens stemmen over het akkoord in die klasse. Voor de schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten niet worden gewijzigd - en het akkoord dus geen invloed op hen heeft - geldt dat zij niet mogen stemmen. Per klasse van schuldeisers of aandeelhouders vindt de stemming plaats.
6.3 Op welke wijze kan worden gestemd?
De stemming is vormvrij en kan zowel fysiek als digitaal plaatsvinden. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige geeft de wijze van stemmen aan.
6.4 Wanneer is er sprake van instemming?
De klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorende tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht (een waardecriterium). Niet van belang is dus het aantal schuldeisers dat voor heeft gestemd (no head count).

7. Homologatie

7.1 Wat is homologatie?
De schuldenaar of herstructureringsdeskundige zal bij de rechtbank een verzoek tot homologatie (=goedkeuring) van het akkoord indienen, indien ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. De rechter moet het akkoord toetsen aan diverse weigeringsgronden (zie hierna) en de goedkeuring van het akkoord afwijzen als een van die gronden van toepassing is. Het akkoord moet eerlijk en redelijk zijn, juist nu ook tegenstemmende crediteuren er toch aan gebonden kunnen worden.

Alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen tot aan de dag van de zitting een schriftelijk verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen bij de rechtbank. Van belang is dat een schuldeiser, aandeelhouder of wederpartij bij een overeenkomst geen beroep kan doen op een afwijzingsgrond als hij niet snel nadat hij deze afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige heeft geprotesteerd (you snooze, you lose).
7.2 Wat zijn de gevolgen van homologatie?
Indien het akkoord door de rechtbank wordt goedgekeurd dan is het verbindend voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Dat houdt in dat ook tegenstemmende klassen aan het akkoord kunnen worden gebonden. Als het akkoord wordt opgelegd aan tegenstemmende klassen is sprake van de zogenaamde cross class cram down.

Er kan geen hoger beroep worden ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
7.3 Welke afwijzingsgronden zijn er?
Bij het homologatieverzoek hanteert de rechtbank diverse afwijzingsgronden. Allereerst zijn er de algemene afwijzingsgronden. Deze afwijzingsgronden worden door de rechtbank ambtshalve toegepast.

Algemene afwijzingsgronden
Er zijn (onder meer) de volgende algemene afwijzingsgronden:
-   de schuldenaar verkeert niet in een de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is
dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan;
-   er zijn procedurele fouten gemaakt gedurende het WHOA-traject;
-   er is sprake van bedrog of het akkoord is door andere oneerlijke middelen tot stand gekomen;
-   de nakoming van het akkoord is niet voldoende gewaarborgd;
-   het loon van de deskundigen (bijvoorbeeld de herstructureringsdeskundige of de observator) is niet voldaan; en
-   een open norm: als er (overige) redenen zijn om homologatie van het akkoord te weigeren.

Aanvullende afwijzingsgronden
Naast de algemene afwijzingsgronden kan de rechtbank de homologatie afwijzen indien sprake is van een aanvullende afwijzingsgrond. In tegenstelling tot de algemene afwijzingsgrond moet door de stemgerechtigde schuldeiser hier een beroep op worden gedaan. Ten eerste kan de rechtbank op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die tegen het akkoord heeft gestemd de homologatie weigeren indien summierlijk blijkt dat deze schuldeiser (of aandeelhouder) op basis van het akkoord slechter af is dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Aan deze best interest test moet worden voldaan waarbij de schuldeiser in het akkoord op basis van de liquidatiewaarde niet minder mag ontvangen dan zij in geval van faillissement uitgekeerd zou hebben gekregen. Hier kan een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder altijd een beroep op doen, ook al heeft de klasse van deze schuldeiser of aandeelhouder voor het akkoord gestemd.

Omdat het akkoord ook aan tegenstemmende klassen kan worden tegengeworpen (zie de zogenaamde cross class cram down) bestaat de mogelijkheid voor een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die niet met het akkoord heeft ingestemd en is ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd (of ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten) om de rechtbank te verzoeken de homologatie toch af te wijzen indien sprake is van de volgende scenario’s.

Ten eerste indien bij de verdeling van de waarde (de reorganisatiewaarde in acht genomen) ten nadele van de tegenstemmende klasse wordt afgeweken van de wettelijke rangorde of contractuele regeling. Naleving van de wettelijke rangorde (de absolute priority rule) is hiermee gewaarborgd, hoewel een afwijking op deze hoofdregel weer mogelijk is indien hiervoor een redelijke grond bestaat en de schuldeiser niet in zijn belang wordt geschaad.

Ten tweede indien de tegenstemmende schuldeiser niet het recht heeft om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij in geval van een uitkering in faillissement ontvangen zou hebben. De schuldeiser heeft een recht op een cash-out. Voor een bank geldt dit recht op een uitkering in contanten overigens niet voor haar vordering die door zekerheden (pand- of hypotheek) is gedekt.
7.4 De MKB-regeling
MKB-bedrijven moeten in beginsel minimaal 20% van hun vordering voldaan krijgen op basis van het akkoord, tenzij de klasse instemt met een lagere uitkering. Indien de klasse niet instemt met een lagere uitkering, kan de rechter van deze regel alleen afwijken als daar zwaarwegende gronden voor zijn.

8. Overig

8.1 Tussentijds oordeel rechtbank
De geschillenregeling biedt de mogelijkheid om voorafgaand aan de stemming zekerheid te verkrijgen over eventuele geschil- of discussiepunten. Denk bijvoorbeeld aan de vraag of klassenindeling juist is, de stemprocedure op een juiste wijze is gevolgd of er gronden bestaan voor het weigeren van de homologatie.

De mogelijkheid om een beroep te doen op de geschillenregeling is exclusief voorbehouden aan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen geen beroep doen op de geschillenregeling.

Wel worden de schuldeisers en aandeelhouders, voordat de rechtbank een beslissing neemt, gehoord.
8.2 Tweede kans?
Een schuldenaar moet minstens drie jaar wachten om een akkoord aan te bieden op basis van de WHOA als hij hiertoe een mislukte poging heeft gedaan. Dit geldt niet als het niet-aangenomen akkoord is aangeboden door een herstructureringsdeskundige.
8.3 WHOA en groepvennootschappen
Een akkoord onder de WHOA kan ook zien op groepsvennootschappen. Het is bijvoorbeeld niet uitgesloten dat een groepsvennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden voor de nakoming van een verbintenis (of hiervoor zekerheden heeft verstrekt) of zich borg heeft gesteld voor de schulden van een andere groepsvennootschap (een organisatorische en economische eenheid als genoemd in artikel 2:24b BW). Indien een schuldeiser tot verhaal overgaat, kan dit tot onwenselijke gevolgen leiden als bijvoorbeeld een moedervennootschap wordt aangesproken tot betaling van de schulden terwijl de dochtervennootschap haar schulden weet te herstructureren door middel van een WHOA-akkoord. In dit geval kan ook de groepsvennootschap onderdeel worden van het WHOA-akkoord mits aan een aantal andere voorwaarden is voldaan. Zie bijvoorbeeld paragraaf 1.2 van hoofdstuk 1 van deze V&A. De groepsvennootschappen kunnen vervolgens één rechtbank aanwijzen om het WHOA-verzoek te behandelen.

Ook buitenlandse vennootschappen kunnen onder bepaalde voorwaarden onder deze regeling vallen. Zo dient de Nederlandse rechtbank eerst rechtsmacht te hebben. Wij adviseren u hier graag nader over.
8.4 Rechten van derden
Een schuldeiser van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd, behoudt het recht om een derde, bijvoorbeeld een borg en medeschuldenaar, aan te spreken. De derde kan zich vervolgens niet verhalen op de schuldenaar. Zo wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog – via de band van een regresvordering – voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord geen oplossing biedt voor de financiële problemen.
8.5 Samenloop verzoek tot faillietverklaring of surseance van betaling
Indien een verzoek tot faillietverklaring of een verzoek tot toepassing van de surseance van betaling én een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt het verzoek tot faillietverklaring of de toepassing van de surseance geschorst totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek om een herstructureringsdeskundige te benoemen. Daarmee wordt dan ook voorrang gegeven aan de WHOA.
8.6 Rol BUREN
Wilt u als schuldenaar een akkoord aanbieden aan uw schuldeisers? Of vraagt u zich af of de WHOA nuttig kan zijn voor uw onderneming? Bent u als schuldeiser betrokken bij een akkoord? Of wilt u als schuldeiser een akkoord initiëren?

Neemt u dan gerust contact met ons op. De adviseurs van de afdeling herstructurering en insolventie van BUREN beschikken over een uitgebreide expertise om u nader te adviseren over de WHOA. Zo kunnen onze adviseurs de functie van herstructureringsdeskundige of observator vervullen, maar kunnen zij ook adviseren bij het opstellen van waarderingen, het aanbieden van het akkoord en het bepalen van reorganisatiewaardes. BUREN beschikt verder over een uitstekend netwerk van financieel adviseurs waarmee veelvuldig wordt samengewerkt.

Expertises

Praktijkgebieden

Thema's

Regionale focus

Carrière

Internationaal

Kantoren

Internationale praktijkgroepen

WHOA Desk

WHOA Desk

Key contacts

Martijn Vermeeren

Stefan van Wijk

Ruud Brunninkhuis

Laurens Prickartz

Gerelateerd nieuws

Verliesverrekening en kwijtscheldingswinstvrijstelling

Strategische stap: BUREN verhuist Haagse vestiging naar 'De Haagsche Zwaan'

Afkoelingsperiode opgeheven op verzoek van schuldenaar vanwege faillissementstoestand

Overzicht WHOA uitspraken 2021 – 2023

Rechtspraak

Rechtbank Amsterdam 1 februari 2023 - ECLI:NL:RBAMS:2023:569

Rechtbank Midden-Nederland 18 januari 2023 - ECLI:NL:RBMNE:2023:135

Rechtbank Oost-Brabant 22 november 2022 - ECLI:NL:RBOBR:2022:5331

Rechtbank Den Haag 7 november 2022 - ECLI:NL:RBDHA:2022:11921

Stappenplan WHOA

V&A | De WHOA nader uitgelegd

Team

Ashley Snel

Carlijn Streelder

Hannah de Waard

Laurens Prickartz

Martijn Vermeeren

Ruud Brunninkhuis

Stefan van Wijk