Van meer due diligence naar meer aansprakelijkheid

General Counsel opgelet! Dat de Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) Richtlijn civielrechtelijke aansprakelijkheid kan vergroten en een maatschappelijke zorgplicht van bestuurders kent, heeft tot nu toe ten onrechte minder aandacht gekregen.

Impact verminderen
Niet alleen de (potentiële) negatieve effecten van hun eigen bedrijfsactiviteiten, maar ook die van hun dochtermaatschappijen en zakenrelaties op mensenrechten en het milieu identificeren, voorkomen, beperken en beëindigen. Dat is het doel van de door de Europese Commissie voorgestelde CSDD Richtlijn. Deze wordt naar verwachting later dit jaar van kracht en gaat dan gelden voor grote ondernemingen die actief zijn binnen de EU. Dit zijn ondernemingen met meer dan 500 werknemers en 150 miljoen euro wereldwijde omzet danwel met meer dan 250 werknemers en 40 miljoen euro omzet indien het om hoge impact sectoren gaat. Dat zijn, kort gezegd, (i) textiel, leer, kleding en schoeisel, (ii) landbouw, bosbouw, visserij, voedingsproducten en dranken en (iii) winning van en handel in minerale hulpbronnen en productie van metalen basisproducten.

Verdergaande aansprakelijkheid
Artikel 22 van de CSDD Richtlijn bepaalt dat lidstaten moeten voorzien in wettelijke aansprakelijkheid van ondernemingen voor schade indien zij hun verplichting om (potentieel) nadelige mensenrechten- en milieueffecten te voorkomen, beperken en beëindigen niet naleven en daardoor schade ontstaat. Deze aansprakelijkheid geldt niet alleen voor eigen handelen of nalaten van een onderneming, maar ook voor die van dochtermaatschappijen en gevestigde zakenpartners in de waardeketen. Deze aansprakelijkheid gaat daarmee dus verder dan de eigen aansprakelijkheid, zoals bijvoorbeeld op grond van de Wet Milieuaansprakelijkheid. Waar nu nog intensieve bemoeienis door de moedermaatschappij vereist is, of wetenschap van de moedermaatschappij van de onrechtmatige gedraging danwel een specifieke zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de slachtoffers, is straks de onrechtmatige gedraging van een dochtermaatschappij of gevestigde zakenpartner voldoende. De CSDD Richtlijn verplicht moedermaatschappijen zich te bemoeien met potentiële nadelige mensenrechten en milieueffecten van dochtermaatschappijen en zakenpartners. Doet een moedermaatschappij dat niet of onvoldoende, dan zal zij sneller dan nu het geval is aansprakelijk kunnen worden gehouden.

Maatschappelijke zorgplicht bestuurders
Artikel 25 van de CSDD Richtlijn bevat daarnaast een door de lidstaten in te voeren maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders. Bestuurders moeten bij het handelen in het belang van de onderneming rekening houden met duurzaamheid. Hier vallen alle Environmental, Social en Governance (ESG) factoren onder. Deze maatschappelijke zorgplicht van bestuurders lijkt daarmee dus verder te gaan dan alleen het nakomen van de due diligence verplichtingen van de onderneming. Wel geldt deze zorgplicht alleen voor bestuurders van ondernemingen opgericht naar het recht van een EU-lidstaat. Bestuurders van niet-EU ondernemingen komen vooralsnog dus met de schrik vrij.

In Nederland wordt deze maatschappelijke zorgplicht naar verwachting afgeleid uit de algemene taakopdracht van de bestuurder. De CSDD Richtlijn zal hier dus een nadere en verdergaande invulling aan geven.

Het vennootschappelijk belang wordt sinds de Cancun-uitspraak van de Hoge Raad met name bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Het voldoen aan ESG criteria zal hiervan steeds meer deel gaan uitmaken. Niet voor niets bepaalt de Nederlandse Corporate Governance Code dat het bestuur zich moet richten op waardecreatie op de lange termijn en de daartoe in aanmerking komende belangen van de stakeholders. Bij de actualisatie van deze Code wordt het belang van ESG en duurzame corporate governance benadrukt.

Conclusies
De CSDD Richtlijn legt de verantwoordelijkheid voor naleving van de Due Diligence verplichtingen bij bestuurders. Doordat de CSDD ook ziet op het handelen van dochtermaatschappijen en gevestigde zakenpartners, gaat deze verantwoordelijkheid verder dan nu het geval is. Bestuurders zullen zich hier mogelijk nog niet voldoende van bewust zijn. Aan u als General Counsel de schone taak dit verder op de kaart te zetten! 

Dit artikel is eerder verschenen in de GCN's General Counsel NL Nieuwsbrief.