De terugkeer van de Nederlandse prepack!

Eerder schreven wij al dat de Hoge Raad in het Heiploeg-arrest een dappere poging deed de Nederlandse prepack te redden. Dat deed de Hoge Raad door nauwkeurig de Nederlandse prepack- en faillissementsprocedure uit te leggen alvorens nogmaals prejudiciële vragen te stellen aan de Europese rechter.

Afgelopen donderdag, 28 april 2022, heeft deze Europese rechter – het Hof van Justitie van de Europese Unie – in haar uitspraak ECLI:EU:C:2022:321 de prejudiciële vragen beantwoord. Wat ons betreft heeft het Hof van Justitie met deze beantwoording de gewenste duidelijkheid gegeven aan de praktijk. Er zit weer muziek in het gebruik van de (Nederlandse) prepack. Waarom dat zo is, leggen we je hier uit.

Nog even terug: wat houdt de prepack ook alweer in?
De Hoge Raad beschrijft de prepack in het Heiploeg-arrest als een uit de rechtspraak voortvloeiende nationale praktijk die het mogelijk maakt om, in het kader van de liquidatie van het vermogen van een schuldenaar, de verkoop van (een deel van) een tot zijn vermogen behorende onderneming voor te bereiden om de kans te vergroten dat de schuldeisers volledig worden uitbetaald.

Tot een paar jaar geleden was het voor een onderneming met financiële problemen mogelijk om de rechtbank te vragen wie in geval van een faillissement als curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd. Deze beoogd curator zou dan gedurende een stille fase al feitelijk aanwezig zijn om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren, waarbij de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar ook maatschappelijke belangen (waaronder die in verband met het behoud van werkgelegenheid) in het oog diende te houden.

Met deze procedure kan dus worden bewerkstelligd dat (een deel van) de onderneming, nadat het faillissement wordt uitgesproken, niet of slechts kortstondig stil komt te liggen en dat bij de overgang van (een deel van) een lopende onderneming (going concern) een hogere opbrengst wordt gerealiseerd voor de gezamenlijke schuldeisers.

Wat was het probleem met de prepack na het Smallsteps-arrest?
Met het Smallsteps-arrest van juni 2017 leek het gedaan met de prepack. Kern van het probleem was dat sinds het Smallsteps-arrest de regels van overgang van onderneming van toepassing leken te zijn op een doorstart uit faillissement die met een prepack is voorbereid. Bij een overgang van onderneming gaan alle werknemers van de overgenomen activiteit mee over naar de kopende partij met de bijbehorende hoge kosten. Dat kan een transactie uit faillissement in de weg staan of in ieder geval veel lastiger of duurder maken.

Het Hof van Justitie vond dat de met een prepack voorbereide faillissementsprocedure niet voldeed aan twee van de drie voorwaarden die vervuld moesten worden om de regels van overgang van onderneming niet van toepassing te laten zijn. Zo zou niet de liquidatie van het vermogen van de failliete schuldenaar worden beoogd, maar de voortzetting van de activiteiten van de onderneming, terwijl de prepack voorts geen wettelijke basis had in Nederland. Het gevoel leefde echter dat de Nederlandse prepack niet goed was uitgelegd aan het Hof van Justitie. Bovendien werd er geschikt in de kwestie van Smallsteps, zodat de verwijzende rechter het oordeel van het Hof van Justitie niet kon verifiëren en toepassen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie heeft nu echter geoordeeld dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de betrokken prepackprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de prepackprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een prepackprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.

Allereerst beantwoordt het Hof van Justitie de vraag wanneer voldaan is aan de voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. Daarvan is sprake wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt. Deze overgang strekt ertoe in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden. Wel dient een dergelijke prepackprocedure nog te worden geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Voorts beantwoordt het Hof van Justitie de vraag wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat. Daaraan is volgens het Hof van Justitie voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een prepackprocedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke prepackprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Volgens ons is dit een zeer welkome duidelijkheid. De voordelen van een prepack zijn legio: de kans op succesvolle doorstart van de onderneming wordt vergroot, waardeverlies wordt voorkomen waardoor er een hogere verkoopopbrengst voor de boedel en de gezamenlijke schuldeisers zou kunnen worden gerealiseerd, terwijl meer werkgelegenheid zou kunnen worden behouden.

Deze uitspraak is een mooie ontwikkeling en de uitkomst is zeer welkom in deze nog altijd (financieel) onzekere tijden. Het is nu aan de wetgever om het wetsvoorstel Wet continuïteit onderneming I (WCO I) af te stoffen en zo snel mogelijk in werking te laten treden.

Advies en begeleiding van BUREN kan u helpen bij oplossingen voor eventuele liquiditeitsproblemen of discontinuïteit. Neemt u gerust contact met ons op.