Waar moeten ‘doorstarters’ rekening mee houden bij overname van werknemers?

Werkgevers die een doorstart maken dienen oplettend te zijn bij overname van werknemers. De werknemer beschermende regels van het arbeidsrecht kunnen een doorstart een stuk minder aantrekkelijk maken dan vaak in eerste instantie gedacht. Hoe zit dit precies?

De doorstart onder Nederlands recht
Indien een vennootschap failliet wordt verklaard, dan wordt er door de curator onderzocht of een doorstart van de gefailleerde onderneming tot de mogelijkheden behoort.

Bij een doorstart in een faillissement worden de activa door middel van een activa transactie van de curator gekocht. De doorstarter zal dan (onderdelen van) de onderneming van de gefailleerde vennootschap overnemen en voortzetten. De schulden blijven bij een doorstart achter bij de gefailleerde onderneming en schuldeisers kunnen zich in beginsel niet voor hun schulden op de doorstartpartij verhalen. Een doorstart biedt dus de mogelijkheid om (alleen) de gezonde delen van de onderneming over te nemen.

Vrije keuze ten aanzien van overname van werknemers
Ervan uitgaande dat geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW e.v., krijgt de koper bij een doorstart niet van rechtswege alle werknemers van de gefailleerde onderneming in dienst. De ‘doorstarter’ is in principe vrij om te kiezen aan welke werknemers een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden en onder welke voorwaarden. Daarbij dient men echter wel bedacht te zijn op een aantal rechten die de ‘gekochte’ werknemers op grond van het leerstuk van opvolgend werkgeverschap aan hun arbeidsverleden bij de ex-werkgever kunnen ontlenen.

Het leerstuk van opvolgend werkgeverschap
Opvolgend werkgeverschap is de rechtsfiguur waarmee arbeidsrechtelijke regels van overeenkomstige toepassing worden verklaard op opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers. Uit de wet volgt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Kortgezegd zijn de volgende criteria in dit kader van belang:

• er zijn twee verschillende werkgevers;
• de werkgever neemt het initiatief voor de overgang; en
• de nieuwe arbeidsovereenkomst vereist dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de voorgaande arbeidsovereenkomst.

Opvolgend werkgeverschap is overigens uitgesloten als er een periode van meer dan 6 maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten zit.

Bij een doorstart zal al gauw sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Vaak zal de nieuwe functie bij de doorstarter immers wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen als de functie bij de ex-werkgever.

In een cao kunnen afwijkende afspraken ten aanzien van opvolgend werkgeverschap zijn opgenomen.

De gevolgen voor de ‘doorstarter’
Een doorstarter die (bepaalde) activiteiten van een in zwaar weer verkerende, of gefailleerde, onderneming overneemt, kan met betrekking tot overgenomen werknemers vaak niet starten met een volledig schone lei. Doorgaans zal immers sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Wij hebben een aantal belangrijke gevolgen hiervan voor u op een rijtje gezet:

• De ketenregeling: Ingevolge de ketenregeling ontstaat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het moment dat:
  1. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van drie jaar, eventuele tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden; en/of
  2. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden.
  
  De ketenregeling is ook van toepassing bij opvolgend werkgeverschap. Dit betekent dat de keten niet opnieuw begint bij de doorstarter, maar doorloopt. Het arbeidsverleden van een werknemer bij de gefailleerde werkgever telt dus mee. Hierdoor is het voor de doorstarter als opvolgend werkgever niet altijd mogelijk is om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden.
• De transitievergoeding: De transitievergoeding is niet langer verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard.Dit betekent echter niet dat een doorstarter geen transitievergoeding hoeft te betalen over de diensttijd die de werknemer bij zijn failliete ex-werkgever heeft opgebouwd. In geval de doorstarter is te zien als de opvolgend werkgever, tellen voor de berekening van de transitievergoeding ook de dienstjaren bij de failliete ex-werkgever mee.De doorstarter kan daardoor geconfronteerd worden met de verplichting om hoge transitievergoedingen te betalen indien hij afscheid wil nemen van werknemers. Ook als de doorstarter de betreffende werknemers nog maar kort in dienst had.
• De Ragetlie-regel: De Ragetlie-regel houdt in dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen 6 maanden volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet van rechtswege eindigt maar opzegging vereist. Dit geldt ook in geval van opvolgend werkgeverschap, met dien verstande dat de Ragetlie-regel buiten toepassing kan worden gelaten indien de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd via het UWV, de kantonrechter of - in geval van een doorstart na faillissement -door de curator.
• De proeftijd: Als sprake is van opvolgend werkgeverschap en er is in de nieuwe arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de ‘doorstarter’ een proeftijd beding opgenomen, dan is dat beding nietig.
• De opzegtermijn: Bij de berekening van de opzegtermijn voor de werkgever zal, indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, van de ingangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst moeten worden uitgegaan.

Tot slot
In verband met de juridische en financiële risico’s is onderzoek en begrip ten aanzien van de gevolgen van overname van werknemers bij een doorstart van groot belang. Bent u voornemens om een doorstart te maken? Wees dan voorzichtig indien u werknemers overneemt en win juridisch advies in.

Indien u vragen heeft of meer wil weten over dit onderwerp, kunt u vanzelfsprekend contact met ons opnemen.