WHOA! De nieuwe herstructureringstool komt eraan

Inleiding
Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) aangenomen. Dit is een belangrijke stap naar de inwerkingtreding van een belangrijk instrument voor bedrijven om een faillissement te voorkomen en via een onderhands akkoord te herstructureren en schulden te saneren. De Eerste Kamercommissie is nu aan zet en zal op 9 juni aanstaande beginnen met een voorbereidend onderzoek. Lang is aan de WHOA gewerkt en lang is uitgekeken naar het moment dat de wetgever tot implementatie zou overgaan. De verwachtingen zijn dan ook hoog.

Algemeen wordt aangenomen dat momenteel onvoldoende (wettelijke) middelen bestaan om met schuldeisers tot een buitengerechtelijk akkoord te komen. Om dit tot stand te brengen moeten in principe alle schuldeisers akkoord gaan met het aangeboden akkoord. Contractsvrijheid is nu nog het uitgangspunt en schuldeisers kunnen niet worden gedwongen akkoord te gaan. In de praktijk is een onderhands akkoord daardoor haast een onmogelijke opgave en zijn faillissementen moeilijk te voorkomen.

Om die reden is de WHOA geïntroduceerd. De wet beoogt een juridische grondslag te creëren voor een dwangakkoord buiten faillissement en de goedkeuring (homologatie) daarvan door de rechtbank. Het akkoord is bedoeld als preventieve herstructureringsprocedure voor de ondernemer die nog wel in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar die tegelijkertijd voorziet dat er zonder herstructurering van de schulden geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden. De wet beoogt verder te voorkomen dat een schuldeiser zijn medewerking op onredelijke gronden weigert en volledige betaling van zijn vordering kan afdwingen. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. Daarom kan ook wel van een ‘dwangakkoord’ worden gesproken.

Inhoud van de WHOA
Hoe gaat de WHOA in zijn werk? Deze nieuwe regeling is vrij uitgebreid en biedt diverse mogelijkheden om een akkoord op maat aan te bieden. De WHOA wordt vastgelegd in de Faillissementswet en is van toepassing op rechtspersonen en natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. De schuldenaar kan het traject voor het tot stand brengen van een akkoord zelf in gang zetten. Ook schuldeisers, aandeelhouders, ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar kunnen daartoe het initiatief nemen.

Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een zogenaamde herstructureringsdeskundige – meestal iemand die ervaring heeft op het gebied van insolventierecht en herstructureringen - die vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen. De schuldenaar kan er zelf ook voor kiezen om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige te verzoeken om hem te helpen bij het opstellen van een herstructureringsplan. De schuldenaar blijft overigens zelf beschikkingsbevoegd, die taak gaat nadrukkelijk niet over op een herstructureringsdeskundige.

De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand gebracht kan worden; 1) een besloten akkoordprocedure en 2) een openbare akkoordprocedure.

De schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken, worden vervolgens ingedeeld in klassen. Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld, als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld.

Nadat de schuldeisers in verschillende klassen zijn ingedeeld en het akkoord is uitgewerkt aan aangeboden, zal over het akkoord gestemd moeten worden. De stemming over het akkoord wordt per klasse van schuldeisers of aandeelhouders gehouden. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht. Een klasse van aandeelhouders heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van aandeelhouders die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen die klasse een stem hebben uitgebracht.

De schuldenaar of herstructureringsdeskundige zal bij de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord indienen, indien ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. De rechter moet het akkoord toetsen aan diverse weigeringsgronden en de goedkeuring van het akkoord afwijzen als een van die gronden van toepassing is. Het akkoord moet eerlijk en redelijk zijn, juist nu ook tegenstemmende crediteuren er toch aan gebonden kunnen worden. Een aantal bepalingen is deels geïnspireerd op de Amerikaanse Chapter 11 procedure en de Engelse Scheme of Arrangement. Onder andere de absolute priority rule is daar een voorbeeld van. De regel houdt in dat niet ten nadele van een niet instemmende klasse mag worden afgeweken van de wettelijke rangorde. De uitzondering op deze hoofdregel is dat afwijkingen van de wettelijke rangorde wel mogelijk zijn indien daarvoor een redelijke grond bestaat en de schuldeisers in de tegenstemmende klasse daardoor niet in hun belang worden geschaad.

Het akkoord hoeft niet alleen te zien op betaling van een deel van bijvoorbeeld een geldsom. Partijen zijn vrij om te kiezen voor een andere variant, bijvoorbeeld omzetting in achtergestelde leningen, omzetting in aandelen, kwijtschelding etc.

Slot
De WHOA geeft diverse randvoorwaarden en voorzieningen en beschermingsbepalingen voor zowel de schuldenaar als haar schuldeisers.

De verwachting is dat de WHOA nog voor deze zomer van kracht zal worden. Wij zullen u daarom de komende periode regelmatig voorzien van informatie over de WHOA en op welke wijze dit mogelijk voor u van betekenis kan zijn.

Goed advies en begeleiding van BUREN, draagt bij aan een succesvol akkoord om buiten faillissement te herstructureren. Neemt u gerust contact met ons op.