WHOA en vastgoed

Als een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, kunnen nadelige (huur)overeenkomsten een gevaar vormen voor de continuïteit van de onderneming. De WHOA biedt de mogelijkheid aan een schuldenaar om aan zijn verhuurder een voorstel te doen tot wijziging of beëindiging van de huurovereenkomst.  Stemt de verhuurder niet in met het voorstel, dan kan de schuldenaar de huurovereenkomst tussentijds doen opzeggen, mits een akkoord onder de WHOA wordt gehomologeerd en de rechtbank daarbij toestemming geeft voor deze eenzijdige opzegging. Dit gebeurde ook in een homologatievonnis van de Rechtbank Limburg van 8 oktober 2021 (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851), waarin de rechtbank toestemming gaf aan een huurder om de huurovereenkomst eenzijdig op te zeggen. Dit blog zoomt in op enkele aspecten van deze uitspraak en die ook van belang zijn voor de vastgoedpraktijk.

De feiten
De schuldenaar in kwestie is een vennootschap die als onderdeel van het Office Depot concern kantoordiensten- en producten aanbiedt. De schuldenaar huurt van de vastgoedonderneming Aspen Real Estate Investments 8 B.V. (Aspen) een distributiecentrum voor de exploitatie van haar werkzaamheden voor een periode tot 2029. In de huurovereenkomst heeft de voormalig (indirect) aandeelhouder van de schuldenaar een concerngarantie verstrekt aan Aspen, de verhuurder. Deze houdt in dat de voormalig (indirect) aandeelhouder instaat voor de schade van Aspen als gevolg van een vroegtijdige beëindiging door de curator (ingeval van het faillissement) of de bewindvoerder en schuldenaar (na een aan de schuldenaar verleende surseance van betaling).

Omdat de schuldenaar al jaren verlieslatend was, wenste haar aandeelhouder over te gaan tot liquidatie en voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Aangezien Aspen hier niet mee akkoord ging, heeft de schuldenaar de Rechtbank Limburg niet alleen verzocht het aangeboden liquidatieakkoord te homologeren, maar ook om toestemming om de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen. In het akkoord heeft de schuldenaar de schuldeisers opgedeeld in drie klassen (zekerheidsgerechtigden, preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers). Er was daarnaast een vierde klasse die bestond uit Office Depot Europe B.V., de aandeelhouder van de schuldenaar. Alle klassen hebben ingestemd met het akkoord.

Oordeel rechtbank
Aspen verzoekt om afwijzing van het verzoek tot homologatie van het akkoord alsmede van het verzoek tot het verlenen van toestemming voor opzegging van de huurovereenkomst. Zij doet in dat kader een beroep op onder meer de volgende afwijzingsgronden.

1. Onjuiste klassenindeling
   De verhuurder Aspen stelt allereerst dat zij ten onrechte met de andere concurrente schuldeisers in eenzelfde klasse is geplaatst, terwijl haar positie zich onderscheidt van die van de andere concurrente schuldeisers vanwege de aan haar verstrekte garantie. De rechter gaat hier niet in mee en oordeelt dat uit artikel 374 Fw moet worden afgeleid dat bij het indelen van de klassen rekening moet worden gehouden met de rechten die de schuldeisers (en aandeelhouders) hebben bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in of buiten akkoord. De mogelijke aanspraak van de verhuurder op de garant betreft echter niet het vermogen van de schuldenaar. De afgegeven garantie maakt dan ook niet de verhuurder in een andere (eigen) klasse ingedeeld moet worden.
    
2. Best interest of creditors test
   Vervolgens stelt de verhuurder dat zij bij homologatie van het akkoord slechter af zou zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (oftewel de best interest of creditors test ingevolge artikel 384 lid 3 Fw). In een faillissementssituatie zou de verhuurder haar claim op de solvabele garant immers behouden en onder het akkoord is het onzeker of de garantstelling ook geldt bij een beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van een homologatie van het akkoord. Hierover biedt de tekst van de garantie geen duidelijkheid.
   
   De rechtbank oordeelt dat bij het maken van de afweging, of de best interest of creditors test geschonden is, alleen dient te worden gekeken naar de waarde van de onderneming. In faillissement bestaat de waarde van de onderneming uit het te vereffenen vermogen van (enkel) de schuldenaar. Dit is namelijk slechts de waarde waar de gezamenlijke schuldeisers en aandeelhouders aanspraak op hebben. De mogelijke aanspraak van de verhuurder op de garantie betreft (wederom) niet het vermogen van de schuldenaar en dient dan ook niet bij de beoordeling van de best interest of creditors test te worden betrokken. Dit betekent dat de verhuurder onder het akkoord meer ontvangt dan zij uit het vermogen zou ontvangen in geval van een faillissement. Deze afwijzingsgrond is niet van toepassing.
    
3. Schending absolute priority rule?
   Tot slot stelt de verhuurder dat de huurder de absolute priority ingevolge artikel 384 lid 4 onder b Fw niet in acht heeft genomen. Deze zogenoemde absolute priority rule houdt kortgezegd in dat de homologatie van een akkoord in beginsel wordt afgewezen indien ten nadele van een klasse de wettelijke of contractuele rangorde niet in acht wordt genomen. De rechtbank Limburg beslist dat deze regel enkel is voorbehouden aan een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder uit een tegenstemmende klasse. Aangezien de klasse waartoe de verhuurder behoort heeft ingestemd en er geen reden is om de verhuurder in een aparte klasse in te delen, kan de verhuurder ook geen beroep doen op deze afwijzingsgrond.

Advies voor de praktijk
Aangezien geen van de door verhuurder aangedragen afwijzingsgronden van toepassing zijn, gaat de rechtbank over tot homologatie van het akkoord en krijgt de huurder toestemming voor de (eenzijdige) opzegging van de huurovereenkomst.

De uitspraak van de Rechtbank Limburg biedt een aantal interessante inzichten. In de eerste plaats bevestigt de uitspraak dat de WHOA in vergaande mate inbreuk kan maken op de contractsvrijheid en de rechten van de verhuurder. Zo kan de verhuurder geconfronteerd worden met een tussentijdse opzegging of een eenzijdige wijziging van de huurovereenkomst, zoals een verlaging van de huurprijs. Wij wijzen er nadrukkelijk op dat het opnemen van een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid in een overeenkomst voor het geval de wederpartij in een WHOA-traject belandt, geen soelaas biedt. In de WHOA is namelijk expliciet geregeld dat het starten van een WHOA-traject alsmede gebeurtenissen en handelingen die daarmee of met de uitvoering van het akkoord rechtstreeks verband houden en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk zijn, geen grond zijn voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens deze wederpartij, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens deze wederpartij en voor ontbinding van een met deze wederpartij gesloten overeenkomst.

In de tweede plaats herinnert de uitspraak eraan dat partijen goed moeten opletten bij opstellen van commerciële contracten. Door verhuurders wordt doorgaans een zekerheid gevraagd, vaak in de vorm van een waarborgsom, 403-verklaring, bankgarantie of concerngarantie. Deze zekerheden voorzien in de praktijk in klassieke insolventiesituaties, zoals een faillissement of surseance van betaling. Gelet op de uitspraak van de Rechtbank Limburg dient de garantie ook expliciet te bevestigen dat schade als gevolg van een WHOA-traject wordt gedekt, wil de verhuurder een succesvol beroep op de garantie willen doen. Bij het draften van huurovereenkomsten en zekerheden adviseren wij verhuurders daarom op te nemen dat een garantie ook kan worden getrokken voor de schade die wordt geleden wanneer de huurder betrokken is bij een akkoordprocedure.

Video over deze uitspraak:
Op basis van deze WHOA uitspraak gaat Ruud Brunninkhuis in een video ook in vogelvlucht in op de meest interessante aspecten:
Naar de video

Twijfelt u of uw rechten in een WHOA akkoord voldoende gewaarborgd zijn? Neemt u dan gerust contact met ons op.