Nieuw oordeel over de gevolgen van COVID-19 op M&A-transacties

Op 14 mei 2020 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam over de vraag of Nordian Capital als potentiële koper een overeenkomst tot koop van aandelen (SPA) moest ondertekenen, na de COVID-19-uitbraak. Nordian Capital trachtte onder de deal uit te komen door onder meer een beroep te doen op de gevolgen van de COVID-19-uitbraak op de transactie.

Feiten
In oktober 2019 is een ‘controlled auction’ proces opgezet voor de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van de J-Club International Holding B.V. (J-Club). Nordian Capital heeft op 24 februari 2020 een bindende bieding uitgebracht. Nadat Nordian Capital door de huidige aandeelhouders was geselecteerd als beoogde koper hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen partijen. Gedurende deze onderhandelingen hebben partijen gesproken over de coronacrisis. In de SPA is uiteindelijk geen material adverse clause (MAC) of een specifieke ‘coronaclausule’ opgenomen. De SPA bevatte wel twee opschortende voorwaarden voor de overdracht van de aandelen: een financieringsvoorbehoud en de goedkeuring van de Duitse mededingingsautoriteit.

Vervolgens hebben partijen op 28 februari 2020 een signing protocol getekend op grond waarvan partijen zich hebben verbonden tot het tekenen van de SPA onder de opschortende voorwaarde van het afsluiten van een W&I-verzekering door Nordian Capital. Op grond van het signing protocol diende Nordian Capital haar ‘best efforts’ aan te wenden om binnen 10 werkdagen na het tekenen van het signing protocol een W&I-verzekering af te sluiten die het overgrote deel van de mogelijke claims onder de garanties en vrijwaringen in de SPA dekt.

Na het verstrijken van de termijn van 10 werkdagen heeft Nordian Capital de huidige aandeelhouders van J-Club bericht dat zij de transactie wenst uit te stellen in afwachting van de gevolgen van de coronacrisis voor J-Club. De huidige aandeelhouders van J-Club hebben vervolgens een kortgedingprocedure aangespannen tegen Nordian Capital en vorderden – kort gezegd – nakoming van het signing protocol en daarmee het ondertekenen van de SPA.

Uitspraak
Allereerst heeft Nordian Capital aangevoerd dat zij geen W&I-verzekering heeft kunnen afsluiten. De voorzieningenrechter oordeelt dat Nordian Capital de nakoming van de opschortende voorwaarde van het afsluiten van een W&I-verzekering zelf heeft belet, aangezien Nordian Capital heeft besloten de door de verzekeraar aangeboden W&I-verzekering niet aan te gaan. Daarom wordt de opschortende voorwaarde geacht te zijn voldaan en diende Nordian Capital de SPA binnen twee werkdagen na de datum van de uitspraak te ondertekenen.

Verder heeft Nordian Capital aangevoerd dat zowel het signing protocol als de SPA moeten worden gewijzigd omdat de COVID-19-uitbraak een onvoorziene omstandigheid is. De voorzieningenrechter oordeelt dat het signing protocol Nordian Capital slechts verplicht tot het ondertekenen van de SPA en nog niet tot daadwerkelijke uitvoering van de SPA. De SPA bevat verder nog een financieringsvoorbehoud. Naar oordeel van de voorzieningenrechter hebben de huidige aandeelhouders van J-Club belang bij het tekenen van de SPA door Nordian Capital, omdat de SPA aan Nordian Capital een verregaande inspanningsverplichting oplegt om de financiering rond te krijgen.

Om die redenen valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien waarom de huidige aandeelhouders van J-Club niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het signing protocol mogen verwachten.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat Nordian Capital niet aannemelijk heeft gemaakt dat de SPA niet in de huidige vorm zou kunnen worden ondertekend. De voorzieningenrechter betrekt daarbij onder meer dat (i) partijen gedurende de onderhandelingen hebben gesproken over de impact van de uitbraak van het coronavirus en dat deze gesprekken niet hebben geresulteerd in het opnemen van een MAC of een specifieke coronabepaling, (ii) ten tijde van het ondertekenen van het signing protocol al een lockdown was ingevoerd in China en ook in Europa al reeds besmettingen waren geconstateerd en (iii) Europese landen inmiddels hun beperkingen versoepelden.

De voorzieningenrechter gebiedt Nordian Capital de SPA te (laten) tekenen op straffe van een dwangsom.

Tot slot
Eerder heeft Netherlands Commercial Court (NCC) een uitspraak gedaan waarin de gevolgen van de coronacrisis een rol hebben gespeeld. Meer informatie over deze uitspraak vindt u hier.

Indien u naar aanleiding van het bovenstaande vragen heeft of andere vragen heeft over de impact van Covid-19 op M&A-transacties dan kunt u contact opnemen met één van onze M&A-specialisten.