Meer (on)duidelijkheid over de positie van de Belastingdienst bij een WHOA-akkoord?

Sinds de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 is het onduidelijk hoe de Ontvanger - het onderdeel van de Belastingdienst dat zich bezighoudt met de invordering van belastingschulden – zich opstelt bij de aanbieding van en stemming over een WHOA-akkoord. In de praktijk leidde het ontbreken van enige fiscale wet- en regelgeving bij zowel de Ontvanger als de schuldenaar in het kader van aanbieding van en stemming over een WHOA-akkoord tot de nodige onzekerheid. Onlangs lijkt er wat meer duidelijkheid te zijn gekomen over het beleid van de Ontvanger bij dergelijke akkoordtrajecten. Per 1 juli 2021 is het wijzigingsbesluit in werking getreden, waarmee de nieuwe beleidsregels van de Ontvanger zijn gaan gelden.

Aanpassing Leidraad Invordering
De Ontvanger hanteert bij het innen van belastingschulden verschillende beleidsregels. Deze beleidsregels zijn neergelegd in de “Leidraad Invordering”. In de Leidraad Invordering zijn ook voorwaarden opgenomen waaronder de Ontvanger zijn medewerking verleend aan een crediteurenakkoord. De Leidraad Invordering dateert van voor invoering van de WHOA. De Leidraad Invordering was dan ook enkel gericht op het crediteurenakkoord in faillissement, surseance of een crediteurenakkoord buiten faillissement.  

De Staatssecretaris van Financiën heeft met een wijzigingsbesluit (Besluit van 30 juni 2021, nr. 2021-14323) enige fiscale richtlijnen gegeven in de Leidraad Invordering omtrent de WHOA. Deze wijziging is per 1 juli 2021 in werking getreden.

In dit alert zullen wij de fiscale handvatten die door de Staatssecretaris van Financiën zijn gegeven bij een WHOA-akkoord in het kort bespreken.

Het uitgangspunt is en blijft dat de relevante bepalingen uit de Leidraad Invordering onverkort van toepassing zijn op een WHOA-akkoord, tenzij daarvan wordt afgeweken in de specifieke artikelen in de Leidraad die zien op een WHOA-akkoord.

Wat was het bestaande beleid van de Ontvanger?
Een van de beleidsregels is dat de Ontvanger minimaal procentueel het dubbele krijgt als aan de concurrente crediteuren wordt aangeboden. Een andere beleidsregel is dat de Ontvanger geen kwijtschelding verleent indien een derde nog voor de belastingschuld aansprakelijk kan worden gesteld of indien binnen een jaar na indiening van het verzoek een verbetering is te verwachten in de financiële omstandigheden van de onderneming.

Wanneer kan de Ontvanger akkoord gaan met een aan hem aangeboden WHOA-akkoord?
De Ontvanger kan akkoord gaan met een aangeboden akkoord indien aan de volgende eisen wordt voldaan:

• het akkoord wordt schriftelijk aangeboden en voldoet aan de in artikel 375 Faillissementswet gestelde eisen (onder andere de naam van de schuldenaar, de financiële gevolgen van het akkoord, etc.);
• de Ontvanger is in een klasse ingedeeld waarin zijn wettelijke preferentie voldoende tot uiting komt; en
• het aannemelijk is dat het aangeboden akkoord, afgezien van de daarvoor nog te verrichten formaliteiten, door de rechtbank zou worden gehomologeerd. 

Verder kan de Ontvanger instemmen met een aan hem aangeboden akkoord waarbij een of meerdere schuldeisers het gedeelte van hun vordering dat niet wordt voldaan omzetten in aandelen. De Ontvanger stemt niet in met een akkoord waarbij voorgesteld wordt dat de belastingschuld wordt omgezet in aandelenkapitaal. Dit past niet in de maatschappelijke functie die de Ontvanger vervult.

Ook kan de Ontvanger instemmen met een akkoord als er nog een redelijke mogelijkheid is om een derde aansprakelijk te stellen.

Wanneer is de Ontvanger in een klasse ingedeeld waarin de wettelijke preferentie voldoende tot uiting komt?
In de Toelichting op het wijzigingsbesluit Leidraad Invordering wordt opgemerkt dat de wettelijke preferentie voldoende tot uiting komt in het geval de Ontvanger het dubbele percentage wordt aangeboden dan van wat aan de overige concurrente schuldeisers wordt aangeboden. De Ontvanger geeft aan wel rekening te zullen houden met de zogenoemde 20%-regeling (bedoeld voor kleine schuldeisers).

In welk geval is het aannemelijk gemaakt dat het akkoord door de rechtbank zal worden gehomologeerd?
Het moet voor de Ontvanger aannemelijk zijn dat hij met het akkoord beter af is dan met een faillissement en dat het aangeboden akkoord naar verwachting door de rechtbank zal worden gehomologeerd. De Ontvanger is met een akkoord beter af dan met een faillissement in het geval de bijzondere invorderingsbevoegdheden van de Ontvanger niet tot een beter resultaat zullen leiden. Of de rechter over gaat tot homologatie van het akkoord, zal van geval tot geval door de Ontvanger worden beoordeeld.

Wat zijn de gevolgen indien de Ontvanger het aangeboden WHOA-akkoord accepteert?
De Ontvanger kan het aangeboden akkoord accepteren in het geval aan alle voorwaarden is voldaan.

De Ontvanger die toetreedt tot een akkoord zal in beginsel kwijtschelding verlenen voor het deel van de belastingschuld dat onbetaald blijft nadat het bedrag dat op grond van het akkoord aan de Ontvanger is voldaan. De Ontvanger kan hierbij nadere voorwaarden stellen.

Het is voor de Ontvanger ook mogelijk om de belastingschuld niet kwijt te schelden, maar in plaats daarvan toe te zeggen geen verdere invorderingsmaatregelen te nemen. Deze keuze ziet met name op de verhaalsmogelijkheden die de Ontvanger heeft bij een derde die in redelijkheid aansprakelijk kan worden gesteld voor de belangschuld in kwestie. De toezegging dat geen verdere invorderingsmaatregelen zullen worden genomen, heeft voor de schuldenaar inhoudelijk geen andere gevolgen dan bij kwijtschelding.

In de situatie dat de Ontvanger niet akkoord gaat met het aangeboden akkoord, dat later door een rechtbank alsnog wordt gehomologeerd, verleent de Ontvanger in zulke gevallen geen kwijtschelding voor het resterende deel van de belastingschuld, maar kan wederom toezeggen geen verdere invorderingsmaatregelen te nemen. Op deze wijze wordt de belastingschuld omgezet in een natuurlijke verbintenis. Het is voor de Ontvanger dan mogelijk om belastingteruggaven die zijn vastgesteld na homologatie van een akkoord en materieel betrekking hebben op een periode die ligt voor de homologatie te verrekenen met vorderingen die een natuurlijke verbintenis zijn geworden.  

Ten aanzien van dit laatste punt betogen wij dat het verstandig is om in het akkoord, voor zover van toepassing, op te nemen dat partijen niet alleen finale kwijting geven, maar ook afstand doen van hun (vorderings)rechten. Indien zo een akkoord wordt gehomologeerd door de rechtbank, is het algemeen verbindend, ook voor bijvoorbeeld een niet instemmende Ontvanger. Wij menen dat de onbetaalde belastingschuld dan niet wordt omgezet in een natuurlijke verbintenis, zodat ook verrekening door de Ontvanger niet mogelijk is. Het WHOA-beleid van de Ontvanger is op dat punt dan een dode letter.

Tot slot
De Ontvanger heeft de praktijk door middel van het wijzigingsbesluit enige handvatten gegeven voor het stemmen over een WHOA-akkoord. De Ontvanger heeft zichzelf echter wel veel vrijheid in toetsing voorbehouden. Met de aanpassing van de Leidraad Invordering is een kleine hobbel weggenomen, maar volledige duidelijkheid is er nog niet. Wij hopen dat nadere fiscale wet- en regelgeving met betrekking tot de WHOA snel volgt.

Heeft u nog vragen over de WHOA en fiscale aspecten van een WHOA-akkoord? Neemt u dan gerust contact met ons op.