ADO Den Haag – WHOA en actio Pauliana

In het WHOA-traject van de betaaldvoetbalorganisatie N.V. ADO Den Haag (ADO Den Haag), diende de Rechtbank Den Haag in haar beschikking van 25 mei jl. (ECLI:NL:RBDHA:2021:5316) te oordelen over een verzoek om paulianabescherming ex artikel 42a Fw. Wij gaan in dit blog nader op dit oordeel in.

Achtergrond
Een ‘WHOA-traject’ duurt enige tijd en gedurende die periode is het van belang dat de schuldenaar beschikt over financiering om de onderneming voort te zetten en/of om het akkoord voor te bereiden, in stemming te brengen of te laten homologeren door de rechtbank. Een financier die dergelijke financiering verstrekt en zekerheid verkrijgt, loopt enig risico dat een curator in een faillissement de actio Pauliana in stelling zal brengen. Artikel 42a Fw mitigeert dit risico en beoogt aldus de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Het sluit aan bij de bescherming die artikel 17 en artikel 18 van de Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie voorschrijven. De bepaling ziet slechts op onverplichte rechtshandelingen.

Machtiging
Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een startverklaring heeft gedeponeerd of nadat er door de rechtbank een herstructureringsdeskundige is aangewezen, niet met een beroep op artikel 42 Fw kan worden vernietigd, als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Een herstructureringsdeskundige kan een dergelijk verzoek niet doen. De machtiging wordt verleend als aan de twee — eigenlijk drie — onder 1 en 2 genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. de rechtshandeling is noodzakelijk voor de voortzetting van de onderneming gedurende het akkoordtraject; en
2. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ermee zijn gediend; en
3. geen van de individuele schuldeisers wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

In haar beschikking van 26 maart 2021 (ECLI:NL:RBNNE:2021:1100) oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland dat het toepassingsgebied van artikel 42a Fw zich ook uitstrekt tot rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om het akkoord te kunnen voorbereiden. Met de concept Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie is de wetgever ook voornemens om artikel 42a Fw op dat punt te verduidelijken. Om zeker te stellen dat niet alleen een machtiging kan worden gevraagd voor rechtshandelingen die direct betrekking hebben op de voortzetting van de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord, maar ook voor rechtshandelingen die met name verband houden met de voorbereiding van het akkoord zelf, wordt artikel 42a Fw aangevuld. Uitdrukkelijk vermeld wordt dat ook een machtiging gevraagd kan worden voor rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om het akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of overeenkomstig artikel 384 Fw door de rechtbank te kunnen laten homologeren.

Rechtshandeling
Hoewel de Memorie van Toelichting bij de WHOA stelt dat het artikel 42a Fw beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van het akkoord te bevorderen, is ‘financiering‘ geen wettelijk begrip. Artikel 42a Fw spreekt alleen over bescherming voor een ‘rechtshandeling’. Zij is niet beperkt tot de verstrekking van (zekerheden voor) geldleningen, maar strekt zich bijvoorbeeld ook uit tot de levering van goederen op krediet. Naar aan te nemen valt, kunnen ook sale-and-lease-backtransacties eronder vallen, alsmede een eenvoudige verkoop om liquiditeiten te genereren, zo volgt uit de Memorie van Toelichting bij de WHOA. A priori valt niet in te zien waarom een transferovereenkomst geen paulianabescherming zou kunnen krijgen.

Machtigingsverzoek ADO Den Haag ex artikel 42a Fw
Tussen ADO Den Haag en S.C. Heerenveen B.V. is een transferovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot speler M. van Ewijk. ADO Den Haag verzoekt een machtiging te geven voor het aangaan van een transferovereenkomst. ADO Den Haag stelt dat de uit de transferovereenkomst met S.C. Heerenveen B.V. te ontvangen gelden nodig zijn, en gebruikt zullen worden, om tijdens het akkoordtraject lopende verplichtingen te voldoen. Dit verzoek wordt ingegeven door de wens van ADO Den Haag en S.C. Heerenveen om zekerheid te krijgen dat de transferovereenkomst niet op een later moment kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. De door ADO Den Haag onder de transferovereenkomst te ontvangen waarde – bestaande uit een directe vergoeding en een eventuele additionele vergoeding – is volgens ADO Den Haag meer dan marktconform.

De rechtbank stelt dat het verzoek toewijsbaar is als aan de voorwaarden van artikel 42a Fw is voldaan, te weten:

1. Het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten; en
2. Op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

De rechtbank stelt dat bij de beoordeling van de vraag of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij de onderhavige rechtshandeling gediend zijn, een rol speelt of sprake kan zijn van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.

De rechtbank kan op basis van de stellingen van ADO Den Haag en de in dat verband overgelegde stukken niet zonder meer tot het oordeel komen dat de transfer(som) marktconform is en dat aldus het resultaat van de transactie al dan niet benadelend voor de schuldeisers zal (kunnen) zijn.

Daar komt voor de rechtbank nog bij dat onvoldoende duidelijk is (gemaakt) of de hier bedoelde transactie binnen de reikwijdte van artikel 42a Fw valt. Deze bepaling beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Zonder nadere toelichting kan er niet van worden uitgegaan dat het hier gaat om een rechtshandeling die uitsluitend is aangegaan met het oog op (een vorm van) financiering van een akkoord die noodzakelijk is om de door ADO Den Haag gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De gestelde omstandigheid dat de opbrengst van de transactie kan worden gebruikt om lopende verplichtingen te voldoen, maakt dit niet anders. Dit lijkt hier niet meer dan een welkome en noodzakelijke bijkomstigheid te zijn.

De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de verzoeken van 3 mei 2021 slechts wordt vermeld dat het tekort aan inkomsten ten opzichte van de lopende verplichtingen over de periode mei 2021 tot en met augustus 2021 zal worden voldaan vanuit een te verkrijgen interim financiering en dat in dit verband geen melding wordt gemaakt van de hier bedoelde transferovereenkomst.

Ook wordt in dit verband in aanmerking genomen dat is gesteld dat indien niet voor 30 juni 2022 een transfer wordt gerealiseerd, de speler transfervrij zal zijn en dat dit dus een belangrijke aanleiding is geweest tot het aangaan van de transactie.

Ter terechtzitting is gebleken dat reeds voorafgaand aan het WHOA-traject besprekingen omtrent een transfer van de speler gaande waren, deze transfer aansluit bij de wens van de speler en dat deze transactie ook tot stand zou zijn gebracht indien er geen sprake zou zijn van een WHOA-traject.

Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet voldaan is aan de criteria van artikel 42a Fw. De rechtbank wijst het verzoek dan ook af.

Conclusie
De rechtbank toetst beide cumulatieve voorwaarden van artikel 42a Fw en betrekt in haar oordeel ook de Memorie van Toelichting. De rechtbank wijst het verzoek van ADO Den Haag af en is van oordeel dat onvoldoende duidelijk is gemaakt of de transactie binnen de reikwijdte van artikel 42a Fw valt. De omstandigheden die ADO Den Haag heeft aangevoerd worden daarbij in aanmerking genomen, maar maken het oordeel van de rechtbank niet anders.

--
Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Ruud Brunninkhuis en Sjoerd Warringa 2021 / B-060.