UPDATE - Het “Hairstyle-arrest” enkele maanden later: meer duidelijkheid over de billijke vergoeding

Update bij bericht - Het “Hairstyle-arrest”

In onderstaand bericht werd aangekondigd dat er in november een artikel zou verschijnen in het vaktijdschrift Maandblad ArbeidsRecht. Dit artikel is inmiddels verschenen en is hier te downloaden.

Oorspronkelijk bericht: Het “Hairstyle-arrest” enkele maanden later: meer duidelijkheid over de billijke vergoeding

Op 12 juli jl. hebben wij in een Alert bericht over de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (“Hairstyle-arrest”), waarin de Hoge Raad enige verduidelijking heeft gegeven over de begroting van de billijke vergoeding voor de werknemer, waarop de werknemer naast de transitievergoeding in bijzondere omstandigheden aanspraak kan maken.

Drie categorieën

De billijke vergoeding komt op meerdere plekken in de wet voor en is te onderscheiden in drie verschillende categorieën. Allereerst de billijke vergoeding in het geval van een ontbindingsprocedure, waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ten tweede de billijke vergoeding als alternatief voor de vernietiging van een ongeldige opzegging. En ten derde de billijke vergoeding in een procedure in hoger beroep. Blijkens de wetsgeschiedenis hebben de eerste twee categorieën hetzelfde karakter. In beide gevallen is bij de toekenning daarvan sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, ofwel expliciet waarbij gedragingen als bijvoorbeeld discriminatie en intimidatie als ernstig verwijtbaar worden gezien, ofwel impliciet waarbij de ernstige verwijtbaarheid ligt besloten in de aard van de gedraging (het in strijd met de daarvoor geldende regels beëindigen van de arbeidsovereenkomst). De derde categorie behelst volgens de wetgeschiedenis een ander karakter, waarbij geen ernstig verwijtbaar handelen vereist is, maar de focus ligt op het feit dat na het verstrijken van de proceduretijd het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt.

“Hairstyle-arrest”

Over de begroting van de hoogte van de billijke vergoeding bestond tot aan het “Hairstyle-arrest” onduidelijkheid omdat de wet en de wetsgeschiedenis op dit punt geen tot nauwelijks aanknopingspunten geven. Kort gezegd heeft de Hoge Raad in het “Hairstyle-arrest” beslist dat bij de berekening van de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW – de tweede van de hiervoor genoemde categorieën waarbij de werknemer kiest voor een billijke vergoeding als alternatief voor de vernietiging van een ongeldige opzegging - de gevolgen voor het ontslag wel mogen worden meegenomen maar dat er geen specifiek punitief component aan moet worden gekoppeld.

Eerste lijnen

De vraag is of en in hoeverre in de praktijk invulling wordt gegeven aan de criteria van de Hoge Raad. Inmiddels zijn we 3 maanden verder en zijn de eerste uitspraken na het “Hairstyle-arrest” gepubliceerd. Met de nodige voorzichtigheid kunnen wij hieruit het volgende afleiden:

• De inkomensderving van de werknemer is het startpunt bij de begroting van de billijke vergoeding. Er wordt allereerst (voornamelijk) gekeken naar het inkomen dat de werknemer nog verdiend zou hebben zonder ontbinding of opzegging, oftewel naar het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd. Daarbij wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de financiële positie van de werknemer, duur van het dienstverband, leeftijd van de werknemer en arbeidsmarktpositie.
• De “Hairstyle-criteria” worden ook gebruikt voor de begroting van de billijke vergoeding in een ontbindingsprocedure, waarin de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
• De mate van verwijtbaarheid van de werkgever kan een rol spelen.
• De transitievergoeding en een eventuele gefixeerde schadevergoeding (als ‘correctiefactor’) kunnen (deels) in mindering op de billijke vergoeding worden gebracht voor zover de kantonrechter van oordeel is dat de bij de billijke vergoeding betrokken elementen tevens zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.
• Het lijkt mogelijk dat een eventuele vordering van de werknemer op de werkgever in de billijke vergoeding wordt meegenomen.
• Immateriële schadevergoeding kan als component van de billijke vergoeding worden toegewezen.

Op basis van bovenstaande handvatten kan inmiddels een betere inschatting worden gemaakt van de mogelijk in rechte toewijsbare hoogte van de billijke vergoeding. Overigens is tot op heden geen sprake van billijke vergoedingen ter hoogte van inkomensderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Er is wel aangesloten bij een te verwachten overbruggingsperiode naar een andere baan van zes maanden of de te verwachten duur van een verbetertraject van zes maanden. De hoogste vergoeding in de tot op heden gepubliceerde uitspraken betreft drie jaarsalarissen in geval van een oudere arbeidsongeschikte werknemer met een (zeer) slechte arbeidsmarktpositie.

Praktische wenken

• Voor de werkgever geldt dat nog meer voorzichtigheid is geboden bij een ontslag op staande voet. In geval de ontslagreden niet als dringende reden kwalificeert en ook geen voldragen ontslaggrond oplevert kan de werkgever geconfronteerd worden met een hoge billijke vergoeding. De werkgever zal daarbij nog meer dan voorheen gebaat zijn bij (tijdige) indiening van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek.
• Op de werknemer rust meer dan voorheen het geval was de verplichting om de omvang van de schade te stellen en te bewijzen. Zowel de werkgever als de werknemer zullen daarnaast concreet aandacht moeten besteden aan de vraag wanneer naar verwachting de arbeidsovereenkomst zonder opzegging of ontbinding zou zijn geëindigd.
• En last but not least: naast de billijke vergoeding kan de werknemer op grond van art. 7:686a lid 3 vergoeding van advocaatkosten vorderen.

Vragen?

Bij vragen kunt u contact opnemen met Suzan van de Kam, Maaike Postma of één van onze andere arbeidsrechtspecialisten. Overigens zal over dit onderwerp in november in het vaktijdschrift Maandblad ArbeidsRecht een artikel van onze hand worden gepubliceerd. Indien u dit artikel zou willen ontvangen kunt u te zijner tijd contact op nemen met Suzan van de Kam en Maaike Postma.