HR over de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW: gevolgen van het ontslag tellen wel, en punitiviteit telt niet mee

In een uitspraak van 30 juni jl. heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de berekening van de billijke vergoeding. Het gaat in deze uitspraak om een ongeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. De werknemer heeft dan op grond van artikel 7:681 BW de keuze om een billijke vergoeding te verzoeken als alternatief op de mogelijkheid om de vernietiging van de opzegging in te roepen. De Hoge Raad oordeelt kort gezegd bij de vaststelling van deze billijke vergoeding rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, maar dat de wetgever aan de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft willen toekennen

Feiten en oordeel kantonrechter en Hof

Het ging in de onderhavige zaak kort gezegd om een werkneemster die sinds december 1989 in dienst is bij de kapsalon New Hairstyle in de functie van kapper. Werkneemster werkte voor 4,5 uren in de week tegen een salaris van EUR 224,51.

New Hairstyle heeft werkneemster op een gegeven moment een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van haar dienstverband aangeboden zonder financiële regeling. Werkneemster heeft als tegenvoorstel verzocht om een vergoeding op basis van de kantonrechterformule. Daarop heeft New Hairstyle de eerstvolgende werkdag schoonmaakwerkzaamheden laten verrichten in plaats van haar gebruikelijke werkzaamheden als kapster. Voorts heeft New Hairstyle daarna tevergeefs een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.

Op enig moment is er vervolgens discussie ontstaan over het opnemen van vakantie van werkneemster. Vanwege rooster technische redenen was werkgever niet akkoord gegaan met de door werkneemster opgegeven vakantie. Werkneemster is desondanks op de opgegeven periode op vakantie gegaan. Tijdens haar vakantie heeft de werkgever het dienstverband met werkneemster beëindigd.

De werkneemster verzoekt bij de kantonrechter op grond van artikel 7:681 BW een billijke vergoeding van EUR 57.699,07. De kantonrechter heeft een billijke vergoeding van EUR 4.000,00 bruto toegekend. Het Hof heeft vervolgens dit vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde onder meer dat de opzegging van het dienstverband op de wijze zoals werkgever dat heeft gedaan ontoelaatbaar is en de billijke vergoeding daarom een zodanig substantieel bedrag dient te beslaan dat dit soort gedrag van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen. De billijke vergoeding dient daarom punitief en afschrikwekkend te zijn. De duur van het dienstverband en andere gevolgen van het ontslag (zoals de stelling van werkneemster dat ze tot haar pensioen haar dienstverband bij New Hairstyle had kunnen voortzetten) laat het Hof buiten beschouwing, aangezien dit volgens het Hof, blijkens wetsgeschiedenis, al is verdisconteerd in de transitievergoeding.

Hoge Raad

In cassatie gaat het met name om de vragen: (i) heeft het Hof terecht de gevolgen voor het ontslag niet meegewogen bij de berekening van de billijke vergoeding en (ii) heeft het Hof terecht een punitief en afschrikwekkend karakter toegekend aan de billijke vergoeding.

De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van punt (i) als volgt:

• Alhoewel de gevolgen van het ontslag reeds zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, verzet het stelsel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) zich er niet tegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft, omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.
• In een zaak als de onderhavige gaat het om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer de vrijheid heeft om de opzegging niet te vernietigen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. Gelet op het feit dat de werknemer een keuzemogelijkheid heeft en de werknemer bij de keuze voor een vernietiging van de opzegging een loonvordering zou verkrijgen, dient bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Denk hierbij aan de verwachte verdere duur van het dienstverband en het feit of en zo, ja op welke termijn de werkgever op rechtmatige wijze had kunnen hebben beëindigd.
• Voorts dient in aanmerking te worden genomen de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken, of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en de inkomsten die hij daaruit geniet en een eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten aanzien van punt (ii) oordeelt de Hoge Raad dat het uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever daarbij een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen en daar dient dan ook geen rekening mee te worden gehouden bij de vaststelling van de billijke vergoeding.

Gevolgen

Tot op heden bestonden geen concrete richtlijnen of een formule voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. De Hoge Raad geeft met haar uitspraak de praktijk eindelijk wat richting. Duidelijk is nu dat de billijke vergoeding gestoeld op artikel 7:681 BW bestaat uit inkomensschade die de werknemer lijdt als gevolg van de ongeldige opzegging (zoals een ongeldig ontslag op staande voet) en niet ook, zoals veelal in lagere rechtspraak en literatuur werd gedacht, uit een punitief component.