WHOA: de eerste afwijzing van een verzoek tot homologatie van een akkoord

Op 2 maart 2021 heeft de Rechtbank Den Haag voor het eerst sinds de invoering van de WHOA een verzoek tot homologatie (goedkeuring) van een akkoord afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2021:1978). In dezelfde zaak heeft de rechtbank eerder op 15 januari 2021 wel een afkoelingsperiode afgekondigd en beslagen op de voorraad en bedrijfsinventaris opgeheven (ECLI:NL:RBDHA:2021:198).

De schuldenaar drijft een eenmanszaak die sinds 2016 verlies lijdt. In 2020 is de omzet door covid-19 verder gedaald. De schuldenaar heeft zijn winkel tijdelijk moeten sluiten wegens de afgekondigde lockdown. De schuldenaar heeft door middel van een dwangakkoord getracht schulden te saneren en met de winkel verder te kunnen gaan.

In deze blog wordt nader ingegaan op een aantal aspecten van dit eerste afwijzingsvonnis waarin een aantal uitgangspunten van een akkoord onder de WHOA aan de orde komt, waaronder transparantie, volledigheid en zuivere besluitvorming. Indien hieraan niet is voldaan, zal een homologatieverzoek ambtshalve door de rechtbank worden afgewezen. In deze besloten akkoordprocedure zijn de schuldeisers aanvankelijk ingedeeld in twee klassen, namelijk concurrente en preferente schuldeisers. Er zijn in totaal 18 concurrente schuldeisers, waarvan uiteindelijk negen hebben ingestemd met de homologatie.

Gebrek aan voorleggen akkoord en oproeping voor zitting (artikel 384 lid 2 sub b Fw)
De nieuwe herstructureringswet WHOA kent een aantal gronden op basis waarvan een verzoek tot homologatie van een akkoord kan worden afgewezen. Deze afwijzingsgronden bestaan uit algemene afwijzingsgronden en bijzondere afwijzingsgronden. De rechtbank toetst uit zichzelf (ambtshalve) of er sprake is van algemene afwijzingsgronden. Deze staan genoemd in artikel 384 lid 2 Fw.

Daarnaast kan de rechtbank, onder bepaalde voorwaarden, op verzoek van een of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders het homologatieverzoek toetsen aan de bijzondere afwijzingsgronden. Deze bijzondere afwijzingsgronden staan genoemd in de leden 3 en 4 van artikel 384 Fw.

Een van de algemene afwijzingsgronden betreft het geval wanneer niet alle schuldeisers naar behoren in kennis zijn gesteld van het akkoord en op de hoogte zijn gebracht van de datum waarop de behandeling van het homologatieverzoek zou plaatsvinden (artikel 384 lid 2 sub b Fw). De verplichting om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te informeren over het akkoord is opgenomen in artikel 381 lid 1 Fw. Het staat de schuldenaar in principe vrij te bepalen op welke wijze hij de stemgerechtigde schuldeisers informeert over het akkoord. Het moet echter wel voor de rechtbank controleerbaar zijn of het akkoord daadwerkelijk aan alle stemgerechtigde schuldeisers is voorgelegd.

De verplichting om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op te roepen voor de homologatiezitting is geregeld in het vijfde lid van artikel 383 Fw. Dit is verder uitgewerkt in het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken. Bij niet-verschijning van de schuldeiser, dient de schuldenaar inzichtelijk te maken dat de betreffende schuldeiser correct is opgeroepen. De schuldenaar heeft – op verzoek van de rechtbank – na de homologatiezitting diverse stukken als onderbouwing toegestuurd waaruit zou moeten blijken dat de niet-verschenen schuldeisers correct zijn opgeroepen. Uit de stukken blijkt dat de schuldenaar de schuldeisers heeft opgeroepen voor een verkeerd tijdstip (11.00 uur in plaats van 13.00 uur). De rechtbank constateert daarom dat de schuldenaar de schuldeisers niet correct heeft opgeroepen. Eerder waren de stukken overigens niet volledig aan de rechtbank overgelegd. Dit is later door de schuldenaar hersteld.

Aangezien niet alle stemgerechtigde schuldeisers hebben ingestemd met het akkoord, is de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 aanhef en sub b Fw van toepassing.   

Gebrek aan volledige informatie (artikel 384 lid 2 sub c Fw)
Verder is het voor de rechtbank van belang dat sprake is van een compleet en helder dossier waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen. Hieraan heeft de schuldenaar ook niet voldaan. Ten aanzien van deze afwijzingsgrond overweegt de rechtbank dat de informatie die het aangeboden akkoord en de daarbij gevoegde bijlagen “hiaten en onjuistheden” bevat:

• op de schuldenlijst is slechts de naam van een deurwaarders- of advocatenkantoor vermeld en niet de naam van de stemgerechtigde schuldeiser;
• de schuldenaar heeft geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de betwiste huurschuld, niet is gebleken dat deze huurschuld geheel of gedeeltelijk komt te vervallen;
• een tweetal vorderingen van schuldeisers blijken hoger te zijn dan in de brief aan de schuldeisers is opgenomen;
• de schuldenaar heeft de schuldeisers een onvoldoende reëel financieel toekomstbeeld van de onderneming voorgehouden (onder andere een gewijzigde kostenstructuur, geen voorziening opgenomen voor het geval schuldenaar niet slaagt in zijn betwisting van de huurschuld); en
• de schuldenaar heeft in de brief aan de schuldeisers medegedeeld dat in 2020 is getracht een financiering te verkrijgen op basis van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz), maar dat het verzoek is afgewezen in verband met de onzekerheid over de Coronacrisis. Uit het afgegeven rapport blijkt echter overduidelijk dat het verzoek is afgewezen doordat de onderneming van de schuldenaar niet levensvatbaar is.

De rechtbank stelt dan ook dat de informatievoorziening aan de schuldeisers niet voldoende was. De afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 aanhef en sub c Fw is ook van toepassing.

Levensvatbaarheid van de onderneming evident onaannemelijk
De WHOA ziet primair op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn. Bij een eenmanszaak is niet enkel van belang of een positief financieel resultaat kan worden behaald, maar ook of dit positieve financiële resultaat de ondernemer in staat stelt om in de kosten van levensonderhoud te voorzien.

Deze beoordeling is in de eerste plaats weggelegd voor de schuldeisers. De rechtbank merkt echter op dat zij een verzoek tot homologatie van een akkoord ook kan afwijzen als evident onaannemelijk is dat sprake is van een levensvatbare onderneming. Daar kan de algemene afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 aanhef en sub e Fw in worden gelezen: de nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd. Uit de stukken heeft de rechtbank niet kunnen opmaken dat hier sprake van is. Bepaalde kosten van levensonderhoud waren bijvoorbeeld niet in de berekeningen meegenomen.

Slot: goed advies noodzakelijk
Uit deze uitspraak blijkt dat een goede voorbereiding van een WHOA-traject noodzakelijk is. De rechtbank toetst het akkoord kritisch waarbij niet aan de uitgangspunten van volledigheid, transparantie en zorgvuldigheid voorbij gegaan mag worden. De adviseurs van BUREN helpen u graag bij het voorbereiden en deponeren van een gedegen en zorgvuldig akkoord.