Coronavirus: thuiswerken, vakantie en vaccinatieplicht - antwoorden op werkgeversvragen, deel IV

Naar verwachting trekt het kabinet vanavond het dwingendrechtelijk advies om thuis te werken in. Wat betekent dit voor werkgevers? Kan een werknemer thuiswerken afdwingen? 
Werkgevers kunnen werknemers dwingen terug te keren naar de werkvloer, mits sprake is van een veilige werkomgeving volgens de RIVM-richtlijnen. Dit betekent een omgeving die de mogelijkheid biedt tot social distancing en waarin fysieke bijeenkomsten nog zoveel mogelijk worden vermeden.  
 
Op grond van de huidige Wet flexibel werken (Wfw) kan een werknemer zijn werkgever verzoeken om zijn arbeidsplaats te wijzigen. Op grond van artikel 2 Wfw dient de werkgever een dergelijk verzoek te overwegen en hierover met de werknemer te overleggen. Door de huidige Wfw worden geen strenge eisen gesteld aan het weigeren van een verzoek om de arbeidsplaats te wijzigen.
 
Op 27 januari 2021 is echter het wetsvoorstel “Wet werken waar je wilt” ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel wijzigt de Wfw en zou ten opzichte van de huidige situatie een behoorlijke versteviging van de rechten van de werknemer opleveren. Kort samengevat zou de werkgever een verzoek om wijziging van de arbeidsplaats slechts nog mogen weigeren indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen de aanpassing verzetten. Deze toets, die ook elders in de arbeidsrechtelijke wetgeving en jurisprudentie wordt gehanteerd, is een bijzonder zware. Indien dit wetsvoorstel het haalt, zal het dus aanzienlijk lastiger worden om een verzoek tot thuiswerken te weigeren.

Uit peilingen van de afgelopen maanden blijkt dat een groot van de werkgevers verwacht dat na de coronacrisis een paar dagen per week thuiswerken de norm wordt. Waar moeten werkgevers op letten als zij thuiswerken het ‘nieuwe normaal’ willen maken?
Als werknemers structureel thuis gaan werken, is advies aan werkgevers om duidelijk vast te leggen onder welke voorwaarden thuisgewerkt kan en mag worden. Dergelijke afspraken kan de werkgever vastleggen in een thuiswerkregeling. Van belang is dat de ondernemingsraad (OR) mogelijk betrokken zal moeten worden bij het opstellen van een dergelijke regeling.
 
Instemmingsrecht
De OR heeft op grond van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) een instemmingsrecht ten aanzien van een aantal belangrijke onderwerpen op het terrein van het sociaal beleid in de onderneming. Hieronder valt onder meer het vaststellen, wijzigen of intrekken van een arbeids- en rusttijdenregeling (artikel 27 lid 1 onder c WOR). Het is goed denkbaar dat indien een thuiswerkregeling bijvoorbeeld bepalingen bevat omtrent flexibele werktijden, dit onder het bereik van het instemmingsrecht van de OR valt. Hetzelfde geldt ten aanzien van de aanpassing van werkplekken, welke mogelijk raakt aan een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden (artikel 27 lid 1 onder d WOR) waardoor ook op dit punt de instemming van de OR mogelijk vereist is. Als de thuiswerkregeling ook (nieuwe of andere) bepalingen omvat ten aanzien van het controleren en/of volgen van werknemers, geldt ook op grond hiervan potentieel het instemmingsrecht van de OR. Wij schreven al eerder over het gebruik van personeelsvolgsystemen in deze alert.
 
Adviesrecht
In het kader van de invoering van een thuiswerkregeling is dus vooral het instemmingsrecht relevant. Daarnaast krijgen werkgevers echter mogelijk (ook) te maken met het adviesrecht van de OR als het aankomt op de praktische invulling van het thuiswerken. Op grond van artikel 25 WOR heeft de OR het recht om over bepaalde financieel-economische besluiten te adviseren. Dit artikel bestrijkt onder meer beslissingen over het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming (artikel 25 lid 1 onder h WOR) en het invoeren of wijzigen van een belangrijke technologische voorziening (artikel 25 lid 1 onder k WOR). Het is dus heel wel mogelijk dat ook op dit front de OR betrokken zal moeten worden. Ook indien een werkgever voornemens is om de onderneming naar een andere (kleinere) locatie te verhuizen omdat structureel thuis wordt gewerkt, kan dit op grond van artikel 25 lid 1 onder f WOR tot adviesrecht voor de OR leiden.
 
Veel reisadviezen worden momenteel (verder) versoepeld. Hoe kunnen werkgevers hiermee omgaan?
Het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft het reisadvies voor een aantal landen aangepast van ‘oranje’ (vakantiereizen afgeraden) naar ‘geel’ (vakantiereizen mogelijk, let op risico’s) of groen (‘geen bijzondere veiligheidsrisico’s). Maar ook waar vakantiereizen weer mogelijk worden, blijven er risico’s. Bij een opleving van het coronavirus kunnen landen bijvoorbeeld strenge maatregelen nemen of opnieuw invoeren, waardoor werknemers niet terug kunnen komen naar Nederland of bij thuiskomst in quarantaine moeten. Dit levert een complexe situatie op voor werkgevers, ook omdat de wetgeving en rechtspraak tot nu toe weinig eenduidige handvatten bieden.
 
Een opvallende uitspraak in dit kader is die van de rechtbank Limburg d.d. 1 april 2021. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat een werkgever er een zwaarwegend bedrijfsbelang bij had om een werknemer niet toe te staan om naar Polen te reizen. Onbetwist was dat de werknemer na terugkomst uit Polen tien dagen in quarantaine zou moeten omdat in Polen op dat moment vanwege corona code oranje gold. De functie van de betreffende werknemer kon niet via thuiswerken worden ingevuld. Het feit dat de werknemer, ondanks het terechte en zwaarwegende bezwaar van werkgever toch naar Polen was afgereisd, leidde, in het licht van andere, eerder gemaakte verwijten, tot een volgens de rechtbank terecht gegeven ontslag op staande voet.
 
In het algemeen geldt dat werkgevers werknemers in beginsel niet mogen verbieden om op vakantie te gaan naar een risicogebied. Het instructierecht van de werkgever hangt immers samen met het verrichten van de arbeid en reikt in principe niet zo ver dat een privévakantie kan worden verboden. Zoals uit de uitspraak van de rechtbank Limburg blijkt zijn er echter wel omstandigheden denkbaar waarin een werkgever de mogelijkheid heeft om vakantie naar een risicogebied te verbieden. Het is de vraag of met deze uitspraak een bestendige lijn in de rechtspraak is ingezet, of dat het hier gaat om een uitzondering.

Werkgevers kunnen werknemers in ieder geval vragen rekening te houden met het reisadvies van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en hen afraden om af te reizen naar gebieden waar een negatief reisadvies voor geldt. Dit past ook bij de zorgplicht van de werkgever en het creëren van een gezonde, veilige werkomgeving. Advies is daarom om ook dit jaar met betrekking tot vakanties naar het buitenland een duidelijk beleid op te stellen en dit ook consequent toe te passen. In een dergelijk beleid kan bijvoorbeeld worden vastgelegd dat wanneer een werknemer ervoor kiest om naar een risicogebied af te reizen, de werknemer bewust een risico neemt en de mogelijke negatieve gevolgen daarvan voor zijn/haar rekening komen.

Het vaccinatietempo ligt op het moment ongekend hoog. Ook een deel van de jongere werknemers (onder de 30) kunnen zich inmiddels laten vaccineren- of hebben dit zelfs al gedaan. Werkgevers kunnen er baat bij hebben dat ook hun werknemers zich laten vaccineren. Ook willen veel werkgevers graag weten wie wel en wie juist niet gevaccineerd is. Welke stappen kunnen werkgevers in dit kader zetten?
In een eerdere alert schreven wij al over vaccinaties in de relatie tussen werkgever en werknemer. Kort samengevat geldt dat werkgevers in het algemeen hun werknemers niet kunnen verplichten zich te laten vaccineren, noch naar hun vaccinatiestatus mogen vragen. Wel kunnen werkgevers natuurlijk het gesprek aangaan met hun werknemers om hun zorgen over vaccinatie te bespreken en mogelijk weg te nemen. Onze volledige toelichting kunt u hier lezen.  

Indien wij behulpzaam kunnen zijn of indien u naar aanleiding van het bovenstaande vragen heeft, dan kunt u contact opnemen met Suzan van de Kam of één van onze andere arbeidsrechtspecialisten.