Afkoelingsperiode opgeheven op verzoek van schuldenaar vanwege faillissementstoestand

De rechtbank Den Haag heeft op 18 december 2023 een beschikking gegeven waarin de afgekondigde afkoelingsperiode in een akkoordprocedure (WHOA) wordt opgeheven op verzoek van de schuldenaar. Een dwangcrediteur van deze schuldenaar ligt dwars, waardoor volgens de schuldenaar sprake is van een faillissementstoestand.

In dit blog zullen wij de achtergrond van deze beschikking nader uiteenzetten, ingaan op wat een afkoelingsperiode en een dwangcrediteur precies zijn en de overwegingen van de rechtbank bespreken.

Achtergrond
De schuldenaar heeft op 18 september 2023 een startverklaring voor het aanbieden van een onderhands akkoord (WHOA) gedeponeerd. De schuldenaar heeft daarbij gekozen voor de besloten akkoordprocedure.

Vervolgens heeft de rechtbank anderhalve week later, op 29 september 2023, op verzoek van de schuldenaar een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw afgekondigd.

Ruim een maand later heeft de schuldenaar de rechtbank geïnformeerd over de voortgang van de akkoordprocedure. Uiteindelijk heeft de schuldenaar op 15 december 2023 de rechtbank zelf verzocht de afgekondigde afkoelingsperiode op te heffen, omdat zij voornemens is haar eigen faillissement aan te vragen.

Als achtergrond licht de schuldenaar toe dat zij op 29 november 2023 het akkoord aan de schuldeisers heeft aangeboden, maar haar grootste leverancier daarop onverwachts aangaf geen goederen meer te zullen leveren op het moment dat haar vordering niet direct wordt betaald. De schuldenaar heeft daarvoor geen middelen en is naar haar zeggen bijna volledig afhankelijk van deze leverancier voor haar handelsvoorraad. Zij kan in ieder geval op korte termijn geen nieuwe leveranciers vinden. Vanwege het voorgaande is de schuldenaar genoodzaakt om haar activiteiten te staken en is het volgens de schuldenaar voor alle partijen beter dat zij haar faillissement aanvraagt. Daarmee is de voorbereiding van en onderhandeling over het akkoord gestaakt.

Afkoelingsperiode
Tijdens een afkoelingsperiode kunnen derden de goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet opeisen, tenzij de rechter derden daartoe machtigt. Op die manier kan de schuldenaar zijn onderneming tijdens de voorbereiding van de onderhandelingen over een WHOA-akkoord voortzetten. Ook kunnen tijdens een algemene afkoelingsperiode zekerheidsrechten niet zonder meer worden uitgewonnen en kan de rechter beslagen opheffen. Behandelingen van surseances van betalingen en faillissementsaanvragen worden geschorst.

Zodra de schuldenaar een startverklaring heeft gedeponeerd en een akkoord heeft aangeboden of toezegt dat hij binnen maximaal twee maanden een akkoord zal aanbieden ofwel zodra er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechter verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen.

Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat:

1. dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of gecontroleerd te kunnen afwikkelen, en
2. op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn en zij niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Dwangcrediteur
De grootste leverancier van de schuldenaar in kwestie kan worden gezien als dwangcrediteur. Dwangcrediteuren kunnen worden omschreven als partijen die vanwege hun machtspositie betaling van de schuldenaar kunnen afdwingen. Op basis van de wet hebben dwangcrediteuren niet meer rechten ten opzichte van andere crediteuren, maar door de mate waarin de schuldenaar afhankelijk is van deze crediteur creëert deze crediteur als het ware een machtspositie. Een van de meest voor de hand liggende soorten dwangcrediteuren zijn de monopolisten. Dat zijn de crediteuren die de markt waarin zij werkzaam zijn domineren. Het lijkt dat in dit geval daar ook sprake van is, nu de schuldenaar aangeeft dat zij voor nagenoeg haar gehele handelsvoorraad afhankelijk is van deze leverancier.

Overwegingen rechtbank
De rechtbank komt in de beschikking tot de beslissing dat de afkoelingsperiode met onmiddellijke ingang zal worden opgeheven. Daartoe overweegt de rechtbank dat, uit hetgeen de schuldenaar naar voren heeft gebracht, naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk wordt dat het niet meer mogelijk is voor de schuldenaar om een akkoord tot stand te brengen. Daarom wordt volgens de rechtbank niet meer aan de vereisten voor een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 lid 1 en lid 4 Fw voldaan.

Afsluitend
Bestuurders zullen vaak dwangcrediteuren als een van de eersten proberen te betalen, nu de continuïteit van de bedrijfsvoering van deze crediteuren afhankelijk is. Dit blijkt alleen niet altijd tot de mogelijkheden te horen. Het is in ieder geval aan te raden om bij de voorbereiding van en onderhandeling over een onderhands akkoord rekening te houden met de positie van eventuele dwangcrediteuren en zoveel als mogelijk hierop te anticiperen.

Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Laurens Prickartz en Ashley Snel 2024 / B-009, https://www.online-hero.nl/art/4765