COVID-19 (wederom) geen reden voor afbreken M&A-transactie

Er heeft zich weer een rechter moeten buigen over de vraag of een koper door COVID-19 onder een M&A deal uit kon komen. Meer precies was de vraag of een potentiële koper verplicht was een overeenkomst tot koop van activa en passiva te ondertekenen. Die koper wilde namelijk onder de deal uit komen door een beroep te doen op de gevolgen van de COVID-19-uitbraak op de potentiele transactie.

Wat was er gebeurd?
Vision Ooglaseren B.V. (“Vision”), onderdeel van de FYEO-groep van Committed Capital, benadert in augustus 2019 ooglaserkliniek Care Medical Services Holland B.V. (“Care”). Dit leidt tot onderhandelingen over een mogelijke overname van Care door Vision. Op 2 december 2019 hebben partijen een term sheet ondertekend waarin de hooflijnen van de voorgestelde overname zijn vastgelegd. De datum van closing stond aanvankelijk gepland op 3 februari 2020 en is later verzet naar 16 maart 2020.

Op 2 maart 2020 is een Letter of Comfort (“LoC”) getekend, waaraan een reeds geparafeerde en ondertekende en op 1 april 2020 gedateerde koopovereenkomst met bijlagen is gehecht. Een aantal bijlagen moesten nog worden geactualiseerd. In artikel 7.2 van de koopovereenkomst is een lijst met closing actions opgenomen die bepaalt welke handelingen bij closing verricht moeten worden. Dit gaat met name om betaling van de koopprijs en ondertekening van een aantal overeenkomsten. De koopovereenkomst wordt in dat lijstje niet genoemd. Daarnaast is de datum van closing door de LoC verzet naar 1 april 2020.

Op 5 maart 2020 zijn alle werknemers van Care geïnformeerd over de transactie en hebben zij allen ingestemd met een overgang naar Vision. Op 6 maart 2020 hebben partijen een gezamenlijk persbericht omtrent de overname uitgebracht. Tegelijkertijd zijn ook de klanten, leveranciers, verhuurders en andere relaties van Care over de overname geïnformeerd. Vlak daarna brak zoals bekend het coronavirus ook in Nederland uit en moesten de klinieken verplicht sluiten. Op 24 maart 2020 beroept Vision zich op overmacht vanwege de COVID-19-uitbraak. Care accepteert het beroep op overmacht niet en eist in kort geding nakoming van de koopovereenkomst.

Wat vinden de partijen ervan?
Care stelt dat de verspreiding van COVID-19 en maatregelen ter voorkoming daarvan in Nederland al bekend waren ten tijde van het sluiten van de LoC en de koopovereenkomst. Er is bewust geen overmacht of ontbindingsclausule (MAC-clausule) in de koopovereenkomst opgenomen wegens de wens van Vision tot ‘dealzekerheid’. Daarnaast is in de term sheet bewust niet opgenomen dat slechts een overeenkomst tot stand komt door ondertekening van de koopovereenkomst.  

Allereerst stelt Vision dat er nog geen volledige overeenstemming over de koopovereenkomst bestond, zodat die niet definitief is geworden. Care erkent dat een aantal bijlagen nog dienden te worden geactualiseerd, maar dat het daarbij ging om gebruikelijke documenten die doorgaans kort voor de closing worden opgemaakt.

Verder stelt Vision dat indien de koopovereenkomst wel definitief zou zijn, dat er sprake is van overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden wegens de gevolgen van COVID-19. Vision vordert Care te verplichten tot heronderhandelingen over de voorwaarden van de transactie.

Wat overmacht betreft stelt Vision dat zij niet kon nakomen, omdat Care niet correct zou kunnen leveren. Door de gedwongen sluiting kon Care de orderportefeuille niet leveren, alle afspraken waren namelijk afgebeld. Daarnaast was Vision door COVID-19 niet in staat de overnamesom te financieren.

Wat vindt de rechter?
De rechter oordeelt dat de closing actions in de koopovereenkomst geen aanwijzing zijn dat de koopovereenkomst niet definitief was. Daarnaast is de overname publiek gemaakt én heeft Care alle werknemers benaderd en hebben zij allen ingestemd met een overgang naar Vision, hetgeen een belangrijke voorwaarden voor Vision betrof.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat het niet aannemelijk is geworden dat Vision niet aan zijn betalingsverplichting kon voldoen. Zo heeft Vision geen weigering van de bank tot financiering overgelegd. Het beroep op overmacht van Vision kan daarom niet slagen.

Wat betreft onvoorziene omstandigheden oordeelt de voorzieningenrechter dat begin maart 2020 niet kon worden voorzien welke maatregelen de overheid zou nemen. Wat dat betreft waren deze omstandigheden een in de toekomst liggende gebeurtenis.

De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan ook mee dat nakoming van de koopovereenkomst op 1 april 2020 niet van Vision gevergd kon worden. Zij zou dan een bedrijf overnemen dat inmiddels gedwongen gesloten was en nog tot 29 april 2020 gesloten zou blijven, terwijl zij ook niet de NOW-steun kon ontvangen. Care mocht er daarom op dat moment ook niet van uit gaan dat de koopovereenkomst op die datum zou worden nagekomen.

Echter, inmiddels is de situatie anders. De kliniek functioneert immers weer. Dat maakt dat Vision inmiddels wel tot de closing verplicht kan worden. De voorzieningenrechter oordeelt dat gelet op alle omstandigheden een overnameverplichting per 1 juni 2020 redelijk voorkomt. Dat brengt mee dat de closing zo snel mogelijk na de uitspraak dient plaats te vinden. Op last van een dwangsom moet Vision de koopovereenkomst alsnog tekenen.

De COVID-19 uitbraak geldt volgens de voorzieningenrechter dus niet als reden om onder de transactie uit te komen. Dat was kennelijk volgens deze uitspraak anders geweest wanneer de kliniek nog dicht was geweest.

Tot slot
COVID-19 blijft uitdagingen met zich meebrengen voor ondernemers en ondernemingen. Houdt bij het aangaan van overeenkomsten van welke aard dan ook daarom rekening met de geldende onzekerheden en laat u daarbij goed adviseren door een advocaat, zeker ook met een oog op mogelijke toekomstige beperkingen als gevolg van COVID-19.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft eerder op 14 mei 2020 een uitspraak gedaan over de gevolgen van COVID-19 op M&A-transacties. Meer informatie over deze uitspraak vindt u hier.

Indien u naar aanleiding van het bovenstaande vragen heeft of andere vragen heeft over de impact van COVID-19 op M&A-transacties dan kunt u contact opnemen met één van onze M&A-specialisten.