buren-logoburen-chinalegalangle-rightangle-left

Internationaal

Internationale praktijkgroepen

02-04-2020

M&A in tijden van Corona | alles over lopende, afgeronde en toekomstige M&A transacties

In de huidige onrust van de COVID-19 staan wereldwijd geplande M&A transacties stil. Gezien de enorme impact die het virus op de economie heeft, en vooral op het bedrijfsleven, nemen de activiteiten op het gebied van fusies en overnames enorm af.

Bedrijven die te maken hebben met een zwaar getroffen personeelsbestand, verminderde vraag of een onderbroken toeleveringsketen, moeten vechten om te overleven. Niemand weet hoelang deze onzekere en bedreigende situatie nog zal voortduren. Het is echter duidelijk dat zakendoen nu moeilijk is geworden door nationale en internationale reisverboden, het platgelegde openbare leven en de beperkingen om mensen te ontmoeten. COVID-19 toont niet alleen onze menselijke kwetsbaarheid, maar ook die van onze wereldwijd geïntegreerde samenlevingen, economieën en bedrijven.

Aan de andere kant leven we in een moderne tijd. De ontwikkeling van onze wetenschap en technologie moet regeringen in staat stellen de nodige maatregelen te nemen om het virus te minderen en om het uiteindelijk te stoppen. Helaas kan dit langer duren dan we waarschijnlijk zouden willen.

In tijden van afnemende M&A-activiteiten moeten M&A specialisten zich concentreren op de effecten van het virus op lopende, reeds afgeronde en toekomstige transacties. De M&A specialisten van BUREN hebben deze effecten aangepakt en het resultaat in deze alert verwerkt, gebaseerd op een publicatie op mena.nl

1. Lopende transacties

Onderbreken van onderhandelingen
Veel lopende transacties zullen niet snel worden afgerond, aangezien zowel verkopers als kopers bescherming zullen zoeken tegen de huidige storm. Verkopers vrezen dat ze de overeengekomen koopprijs niet zullen ontvangen of dat ze vergaande verklaringen en garanties aan de koper zullen moeten verstrekken. Kopers zullen proberen om een deel van de risico’s die uit de heersende onzekerheid voortvloeien over te dragen aan de verkoper. Daarnaast zullen kopers willen zien hoe de Corona-crisis de situatie van de over te nemen onderneming en de verkoopprijs beïnvloeden.

In de regel zal voor de bedrijfswaardering van de doelvennootschap een multiplier op de EBIT(DA) (inkomsten voor aftrek van rente en belastingen (en afschrijvingen en amortisatie)) van vóór de Corona-crisis worden gebruikt. De EBIT(DA) na het optreden van de Corona pandemie kan daar ernstig van afwijken. Er worden op Twitter al grappen gemaakt over EBITDAC, waar de "C" voor "Corona-virus" staat. Veranderende zakelijke vooruitzichten zullen waarschijnlijk ook van invloed zijn op externe financiering van transacties.

Naar Nederlands recht bepalen de actuele stand van de onderhandelingen en de intentieovereenkomst, term sheet of memorandum of understanding of partijen nog vrij zijn om de onderhandelingen af te breken dan wel of zij de wederpartij kosten of schade moeten vergoeden.

MAC-clausule
Als de koopovereenkomst van lopende transacties al is ondertekend (signing) maar de effectieve uitvoering van de koopovereenkomst (closing) op een later moment plaatsvindt, bevindt de transactie zich in een tussenfase. In deze tussenfase moet aan bepaalde opschortende voorwaarden worden voldaan, zoals goedkeuring door de autoriteiten, betrokkenheid van derden of financiering. Als partijen een MAC-clausule (MAC staat voor ‘material adverse change’) zijn overeengekomen en een dergelijke omstandigheid zich voordoet, kunnen partijen van de transactie afzien zonder dat de andere partij kosten of schade moet vergoeden. Als de overeengekomen MAC-clausule pandemie-situaties omvat, bestaan de beëindigingsrechten. In de meeste gevallen zal het Coronavirus waarschijnlijk wezenlijke nadelige gevolgen hebben voor de activiteiten van de doelvennootschap. Als partijen geen MAC-clausule zijn overeengekomen, bevat de koopovereenkomst meestal een beëindigingsrecht voor de verkoper, koper of beide partijen in het geval dat naar waarschijnlijkheid niet zal worden voldaan aan een of meer van de opschortende voorwaarden in de koopovereenkomst.

Normale gang van zaken
De meeste SPA's (Share Purchase Agreement) bevatten ook clausules die de verkoper in de tussenfase (tussen signing en closing) verplicht om de normale bedrijfsvoering van de target voort te zetten. Voor zakelijke beslissingen buiten de normale bedrijfsvoering heeft de verkoper dan de voorafgaande schriftelijke toestemming van de koper nodig. In deze tijden zullen verkopers waarschijnlijk onconventionele maatregelen nemen om de doelvennootschap te laten overleven. Als dergelijke maatregelen buiten de normale bedrijfsvoering vallen, hebben partijen (meestal de koper) mogelijk het recht om de koopovereenkomst te ontbinden. Of de verkoper al dan niet verplicht is om de koper alle gemaakte kosten te vergoeden is afhankelijk van de verdere inhoud van de koopovereenkomst. Een evenwichtige koopovereenkomst moet verkopers beschermen tegen claims van kopers.

Garanties
Een ander aspect waarmee rekening moet worden gehouden in de fase tussen signing en closing is dat de meeste SPA’s de verkoper verplichten om uitgebreide garanties aan de koper te geven. Zelfs als de Coronacrisis een vennootschap niet zodanig heeft getroffen dat zij leidt tot een MAC of tot maatregelen die buiten de normale bedrijfsvoering vallen, doen verkopers er goed aan om zorgvuldig te controleren of elk van de garanties die tijdens signing zijn verstrekt bij closing nog steeds van toepassing zijn.

Voltooide transacties

Waarschijnlijkheid van koopprijsaanpassingen
Transacties die plaatsvonden vóór het uitbreken van de Coronacrisis zullen waarschijnlijk worden beïnvloed wanneer een mechanisme voor koopprijsaanpassingen, zoals een earn-out, is overeengekomen. Kopers zullen de last van de dalende winst van de doelvennootschap naar verkopers willen verleggen door de earn-out betalingen te verlagen. Als de earn-out betaling op basis van de omzetinkomsten van de doelvennootschap moet worden bepaald, zijn er waarschijnlijk lagere earn-out betalingen. Als zo'n earn-out gebaseerd is op de EBIT(DA), is het voor het bedrag van de earn-out des te belangrijker of de doelvennootschap erin slaagt om de kosten tijdelijk te verlagen. Hogere kosten zullen de EBIT(DA) en daarmee de earn-out aanzienlijk verminderen. Het belang van een evenwichtige koopovereenkomst is wederom cruciaal. Hebben partijen bijvoorbeeld afgesproken om eenmalige effecten, zoals tijdelijke kosten die de relevante earn-out EBIT(DA) beïnvloeden, buiten beschouwing opzij te latenzetten? Zo niet, dan zal de koper hiervan profiteren en kan hij de EBIT(DA) zelfs nog meer beïnvloeden. In een krimpende economie nemen de juridische geschillen tussen partijen toe. We verwachten daarom een ​​toenemend aantal earn-out-geschillen.

3. Toekomstige transacties: algemene Corona-effecten
Bij toekomstige transacties zal wordt verwacht dat de impact van Corona op de activiteiten van de doelvennootschap naar verwachting overal zichtbaar zal zijn.

Enkele voorbeelden zijn:

  • Is de besluitvorming van de target beïnvloed door schending van de bijeenroeping, (digitale) aanwezigheids- of quorumvereisten? Zo ja, is dit op de juiste manier hersteld?
  • Heeft de doelvennootschap gebruik gemaakt van noodfinanciering en voldoet zij aan de voorwaarden daarvan?
  • Heeft de doelvennootschap materiële overeenkomsten geschonden? Kan schadevergoeding worden geëist, of andersom, kan of moet een claim worden verwacht? Bevatten deze overeenkomsten koopprijsaanpassingen / heronderhandelingsverplichtingen?
  • Heeft de doelvennootschap een verzekering afgesloten voor de dekking van de door Corona veroorzaakte verliezen?
  • Zijn er deadlines gemist, bijvoorbeeld met betrekking tot registratie van IP-rechten of verlenging van vergunningen?
  • Zijn er effecten op licenties en gegevensbescherming als gevolg van thuiswerken?
  • Wat is de status van lopende geschillenprocedures en wat is de kans op nieuwe procedures, bijvoorbeeld in het geval van een contractbreuk?
  • Zijn de pensioenpremies tijdens de crisis volledig betaald?
  • Heeft de doelvennootschap uitstel van aflossing van bancaire leningen betaling aangevraagd?

Verkopers moeten erop voorbereid zijn dat kopers uiterst gevoelig zijn voor deze problemen. Daarom moeten verkopers over alle documentatie beschikken die de effecten van Corona op de bedrijfsresultaten weergeven. Daarnaast moeten verkopers kunnen aantonen wat ze hebben gedaan om deze effecten te verminderen. Kopers moeten dit tijdens het due diligence grondig onderzoeken.

Vaarwel Locked Box?
In de onderhandelingsfase van een overeenkomst verwachten we dat COVID-19 tot specifieke bepalingen zal leiden.

Locked box, het meest gebruikte mechanisme voor het bepalen van de aankoopprijs in een aandelentransactie, zal naar verwachting worden vervangen door het meer traditionele closing accounts mechanisme, met een traditionele voorziening voor aanpassing van het werkkapitaal om het risico van dalend werkkapitaal voor kopers te beperken. Zijn er Corona-gerelateerde aanpassingen die moeten worden verwerkt in de berekening van het netto werkkapitaal (bijvoorbeeld atypische inning verzameling van debiteuren of betaling van crediteuren, eenmalige boetes)? Er kunnen discussies ontstaan over het geschikte werkkapitaalniveau, met name of aanpassingen aan het historisch gemiddelde werkkapitaalniveau nodig zijn om rekening te houden met de Corona-effecten op korte en middellange termijn.

Earn-Outs
Earn-out mechanismen zullen naar verwachting steeds populairder worden om de prijsverschillen na Corona te overbruggen. Er moet echter zorgvuldig onderhandeld worden over de voorwaarden, rekening houdend met de "onzekerheidsfactor", aangezien niemand in staat is te voorspellen in hoeverre en hoe lang Corona de financiële prestaties van de target zal beïnvloeden.

“Full disclosure”Volledige openbaarmaking en COVID-19 gerelateerde garanties
Verkopers moeten zoveel mogelijk informatie verstrekken over de (potentiële) impact van het Coronavirus op de activiteiten van de doelvennootschap en de (potentiële) effecten ervan om voor een adequate verdediging in geval van een claim te zorgen. Kopers moeten op hun beurt extra aandacht aan deze aspecten besteden in de Q&A fase en overwegen om aanvullende garanties te verkrijgen met betrekking tot de noodprotocollen van de doelvennootschap, noodplannen, bedrijfscontinuïteitsprocessen, niet- bekendgemaakte aansprakelijkheden met betrekking tot het virus, de status van materiëële contracten en de nakoming daarvan, de adequaatheid van de toeleveringsketen en de inventaris, de mogelijkheid om vorderingen te innen, de mogelijkheid om schulden te betalen en andere negatieve effecten van het virus.

Het verkrijgen van wettelijke goedkeuringen kan meer tijd in beslag nemen dan voorheen en realistische ‘long-stop’ dataums zullenkunnen verder in de toekomst worden gepland.

Checklist
Al deze voorbeelden leiden tot de conclusie dat de effecten van de Corona-crisis nog lang nadat het virus is verslagen zullen voortduren. Zowel verkopers als kopers moeten zich voorbereiden om nieuwe transacties Corona-proof te maken.

De M&A specialisten van BUREN hebben als eerste stap een checklist opgesteld. Deze checklist zal de komende maanden worden herzien en uitgebreid worden naarmate we meer te weten komen over welke andere juridische gevolgen Corona zal hebben voor bedrijven en voor fusies en overnames.

Deze checklist is gepubliceerd in het artikel Checklist M&A-aspecten | Is uw M&A-deal Corona-proof?

"Closing”
In de roman “Liefde in tijden van Cholera” uit 1985 van de Colombiaanse Nobelprijswinnaar Gabriel García Márquez werd niet verwezen naar fusie- en overnameactiviteit in pandemische tijden. Desalniettemin zal M&A ook de Corona-tijden overwinnen. De gevolgen van de virusuitbraak raakt alle bedrijven. Het virus heeft niet alleen gevolgen voor lopende transacties, maar ook voor afgeronde deals en toekomstige deals. Voor succesvolle toekomstige verkopen en aankopen zullen deze effecten tijdig moeten worden beoordeeld en op passende wijze moeten worden aangepakt in de transactiedocumentatie.

Key contacts

Paul Josephus Jitta

Partner | Advocaat
Stuur mij een e-mail
+31 20 333 8395

Friederike Henke

Hoofd German Desk | Advocaat
Stuur mij een e-mail
+31 20 333 8390

Volg ons!
Subscribe newsletter  LinkedIn

Gerelateerd nieuws