Corona update: advies aan de Hoge Raad

De wereldwijde uitbraak van het coronavirus heeft inmiddels geleid tot veel discussies over de vraag of de huurders aanspraak kunnen maken op huurkorting, en zo ja hoe de korting moet worden berekend. Om die reden heeft de kantonrechter in Roermond eerder dit jaar aan de Hoge Raad gevraagd of de coronacrisis beschouwd moet worden als een gebrek of een onvoorziene omstandigheid en zo ja, aan de hand van welke criteria de mate van huurprijsvermindering moet worden beoordeeld en de schade moet worden verdeeld. Op 30 september jl. heeft procureur-generaal mr. Wissink een onafhankelijk advies uitgebracht aan de Hoge Raad over de beantwoording van de prejudiciële vragen van de kantonrechter. Zijn advies is grotendeels in lijn met de uitspraken van lagere rechters.

Corona is een gebrek en onvoorziene omstandigheid
Volgens de PG is de gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie aan te merken als een niet volledig aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder mag verwachten. Tenzij contractueel iets anders is afgesproken, is hierdoor sprake van een gebrek (art. 7:204 lid 2 BW).

Voor huurders van horeca- en winkelruimtes, maar ook andere ruimtes waarbij de omzet in het gehuurde afhankelijk is van de komst van publiek, geldt dat de coronapandemie en de gevolgen daarvan een onvoorziene omstandigheid zijn die kan meebrengen dat huurovereenkomst dient te worden gewijzigd. Dit is in lijn met de lagere rechtspraak die tot op heden is verschenen.

Berekening huurkorting
Ter beantwoording van de vraag in hoeverre de huurprijs moet worden aangepast dient volgens Wissink te worden gelet op alle omstandigheden van het geval, die in drie hoofdcategorieën worden ingedeeld.

Benadeling bedrijfsvoering
Van belang is allereerst in hoeverre de huurder daadwerkelijk is benadeeld in zijn bedrijfsvoering. Dat is deels afhankelijk van de vraag of de huurder de mogelijkheid heeft benut om door aanpassingen van zijn bedrijfsvoering in te spelen op de crisis, bijvoorbeeld door het gehuurde meer te gebruiken voor het bezorgen en afhalen van eten en door het invoeren van een click-and-collect systeem bij winkels. Indien een verhuurder aannemelijk kan maken dat een huurder een voor de hand liggende keuze om de bedrijfsvoering aan te passen niet heeft benut, komt de huurder in zoverre geen recht op huurkorting toe.

Het omzetverlies
Vervolgens dient het omzetverlies van de huurder te worden bepaald. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het omzetverlies voor de huurder ‘voldoende ernstig’ moet zijn om een tijdelijke huurkorting toe te kennen. In eerdere uitspraken heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de omzet met minimaal 30% moest zijn gedaald om voor een huurkorting in aanmerking te komen. Dit is volgens Wissink niet juist; een harde drempel kan niet worden gegeven.

Bij de berekening van het omzetverlies sluit Wissink aan bij het recente arrest van het Gerechtshof Amsterdam. Volgens die uitspraak hoort de TVL niet bij de omzet maar moet die op de vaste lasten in mindering worden gebracht. De huurkorting wordt dan als volgt berekend:

(totale werkelijke vaste lasten – TVL bedrag) x (huurdeel van de werkelijke vaste lasten) x percentage omzetvermindering x 50%.

De overige overheidssubsidies zoals de NOW, Togs en Tozo laat de PG in lijn met lagere rechtspraak buiten beschouwing.

Overige omstandigheden
Bij het vaststellen van de huurkorting neemt Wissink dus als uitgangspunt dat het daadwerkelijke nadeel gelijkelijk (50/50) tussen verhuurder en huurder moet worden verdeeld. Overige omstandigheden die als zodanig losstaan van de verstoring van het contractuele evenwicht tussen de prestaties van verhuurder en huurder bij de huur van bedrijfsruimte door de coronacrisis, kunnen een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen. Wissink wijst daarbij op de volgende omstandigheden:

1. de huurder is een grote retailer dan wel een kleine eenmanszaak;
2. de verhuurder is een institutionele belegger dan wel een particuliere belegger;
3. de verhuurder is voor zijn pensioen afhankelijk van de huurinkomsten;
4. de verhuurder kan de pijn niet ergens anders neerleggen;
5. de huurder is een ondernemer die ook andere activiteiten heeft die nog renderen;
6. de huurder zou met een beter financieel beleid in de voorgaande jaren beter in staat zijn geweest de klappen van de coronacrisis op de vangen (bijvoorbeeld omdat hij ondanks goede resultaten naliet reserves aan te leggen).

Analyse
De (rechts)praktijk heeft behoefte aan houvast en een duidelijk kader bij de toewijzing van huurkortingen vanwege de coronapandemie. Het advies van Wissink is grotendeels in lijn met lagere rechtspraak en neemt als uitgangspunt dat verhuurders en huurders het nadeel van de coronacrisis gelijkelijk moeten delen.

Opvallend is dat de PG aansluiting zoekt bij het Gerechtshof Amsterdam en de TVL niet optelt bij de omzet maar bij de vaste lasten in mindering brengt. Onze verwachting is dat andere rechtbanken deze methode ook gaan toepassen. Als gevolg hiervan zal de korting voor (horeca)ondernemers lager uitvallen dan voorheen.

De Hoge Raad is vrij het advies van Wissink al dan niet te volgen, hoewel een advies over het algemeen wordt opgevolgd. Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.