Het handelstrio: agentuur, distributie en franchise

In de commerciële praktijk bestaan verschillende manieren om in een samenwerking tussen ondernemingen producten en/of diensten op de markt te brengen. In Nederland kan een dergelijke samenwerking bestaan in diverse (juridische) vormen, met als belangrijkste vormen: agentuur, distributie en franchise.

Agentuur-, distributie- en franchiseovereenkomsten hebben gemeen dat het alle duurovereenkomsten zijn. Een duurovereenkomst is een rechtsverhouding tussen partijen waarbij partijen zich hebben verbonden om voor een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer één of meer prestaties te verrichten. Deze prestaties dienen voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend te zijn.

In de praktijk worden agentuur, distributie en franchise niet altijd goed uit elkaar gehouden. Om te bepalen welke rechten en verplichtingen van toepassing zijn op uw (beoogde) handelsrelatie, is het belangrijk dat u bekend bent met de verschillen tussen de de agentuurovereenkomst, de distributieovereenkomst en de franchiseovereenkomst. Wij zetten deze overeenkomsten daarom kort voor u uiteen.

De agentuurovereenkomst
De agentuurovereenkomst is een in de wet geregelde (ook wel: benoemde) duurovereenkomst. Artikel 7:428 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de volgende definitie van de agentuurovereenkomst: “De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.”

Zoals blijkt uit deze definitie van de agentuurovereenkomst heeft agentuur een aantal kenmerken. Allereerst verricht de handelsagent zijn werkzaamheden onafhankelijk - niet als ondergeschikte - en tegen vergoeding. De handelsagent bemiddelt voor de principaal en vertegenwoordigt deze soms. Verder verricht de handelsagent werkzaamheden voor rekening en risico van de principaal. Op dit punt verschilt de agentuurovereenkomst van de hieronder te bespreken distributieovereenkomst. De handelsagent gaat zelf geen overeenkomsten aan, maar vervult een bemiddelende rol en heeft recht op provisie of commissie als door zijn inspanningen een overeenkomst tussen de principaal en de klant tot stand komt.

Let op (!): ter bescherming van de positie van de handelsagent bevat de wet een aantal bepalingen die van dwingend recht zijn en waarvan contractueel niet kan worden afgeweken. Deze bepalingen zijn gebaseerd op de ‘Europese Richtlijn zelfstandige handelsagenten’ en gelden binnen de gehele EU. Deze dwingendrechtelijke bepalingen betreffen de volgende onderwerpen: aansprakelijkheid handelsagent, zorgplicht principaal, provisie, opzegging, ontbinding, goodwill-vergoeding bij beëindiging agentuurovereenkomst, concurrentiebeding en verjaring.

De distributieovereenkomst
In tegenstelling tot de agentuurovereenkomst is de distributieovereenkomst niet in de wet geregeld (ook wel: onbenoemd) en laat zich moeilijk afbakenen. In de rechtspraktijk wordt de distributieovereenkomst gedefinieerd als “een duurovereenkomst waarbij de ene partij, de leverancier, zich verplicht bepaalde producten of diensten te leveren aan zijn wederpartij, de distributeur, met het oog op doorlevering van die producten of diensten aan afnemers van die distributeur voor rekening en risico van de distributeur en in diens naam”.

Bij een distributieovereenkomst verplicht de leverancier zich ertoe om bepaalde producten of diensten aan de distributeur te leveren, die deze producten of diensten op zijn beurt voor eigen rekening en in eigen naam aan afnemers (door)verkoopt. Dit is het belangrijkste verschil tussen de distributieovereenkomst en agentuurovereenkomst. Bij een agentuurovereenkomst bemiddelt de handelsagent en worden de overeenkomsten uiteindelijk voor rekening van en doorgaans ook op naam van de principaal gesloten. Een ander belangrijk verschil tussen de distributieovereenkomst en de agentuurovereenkomst is dat het bij een distributieovereenkomst niet wettelijk verplicht is om een goodwill- of klantenvergoeding te betalen bij het einde van de overeenkomst (contractueel kan dit wél worden overeengekomen).  

De distributieovereenkomst kan bestaan onder een andere benaming, zoals: wederverkoop-, alleenafname-, dealer-, en concessieovereenkomst en kan worden ingedeeld in de volgende typen:

• Exclusieve distributieovereenkomsten of alleenverkoopovereenkomsten: de leverancier verbindt zich om producten te leveren aan slechts één distributeur in één bepaald afzetgebied of met een bepaalde groep klanten. Zo worden vaak door leveranciers exclusieve distributeurs aangesteld voor verschillende landen in de EU.
• Exclusieve afnameovereenkomsten: de distributeur verplicht zich de contractproducten uitsluitend van een of meer bepaalde leveranciers te betrekken (bijv. tankstations, bierafnamecontracten).
• Selectieve distributieovereenkomsten: alleen bepaalde geselecteerde verkopers die voldoen aan bepaalde eisen kunnen de producten aan eindafnemers leveren. Selectieve distributie wordt vooral veel toegepast door producenten van luxemerken. Denk aan producten als: horloges, kleding en cosmetica. Hierbij kan de producent eisen stellen aan de distributeurs die de producten willen verkopen, zoals de uitstraling van de verkooppunten en het verlenen van onderhoud.

Van belang is te toetsen of afspraken die de mededinging kunnen beperken, zoals exclusieve territoria of concurrentiebedingen, voldoen aan het EU en Nederlands mededingingsrecht. Artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voorziet in een verbod op handelspraktijken tussen EU-landen die de mededinging kunnen verhinderen, beperken of verstoren. Indien het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30% van de markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de distributeur niet meer bedraagt dan 30% van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt, kan gebruik worden gemaakt van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Deze groepsvrijstelling staat onder voorwaarden bepaalde mededingingsbeperkende afspraken toe. Zo mag een leverancier max. 6 distributeurs binnen de EU een exclusief verkoopterritorium toekennen en actieve verkopen binnen het territorium toegewezen aan een andere distributeur verbieden. De beperking van passieve verkoop is nimmer toegestaan.

De franchiseovereenkomst
Het verschijnsel franchising is afkomstig uit de VS waar het al aan het einde van de negentiende eeuw voorkwam en in de jaren 50 van de twintigste tot ontwikkeling is gekomen met ketens als McDonald’s, Kentucky Fried Chicken en Holiday Inn. In Nederland is franchising ook succesvol gebleken en sinds de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van de Wet Franchise op 1 januari 2021 is de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst in Nederland. Artikel 7:911 BW definieert de franchiseovereenkomst als “de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten”.

De franchiseovereenkomst kent vele verschijningsvormen, maar deze bevatten gemeenschappelijke elementen. Het gaat om een overeenkomst waarbij de franchisegever (franchisor) aan de franchisenemer (franchisee) tegen vergoeding het recht verleent een onderneming te drijven binnen het netwerk van de franchisegever met als doel de verkoop van specifieke producten op naam en voor rekening van de franchisenemer. Anders dan een distributeur heeft de franchisenemer het recht en de verplichting om de handelsnaam of het handelsmerk en andere intellectuele-eigendomsrechten, knowhow en de werkwijze van de franchisegever te gebruiken. Franchise verschilt van agentuur doordat de handelsagent (al dan niet voor verschillende principalen) bemiddelt, terwijl de franchisenemer voor eigen rekening en risico de producten van doorgaans één franchisegever exploiteert.

Let op (!): Sinds 1 januari 2023 zijn de artikelen 7:920 en 7:921 BW ook van toepassing op franchiseovereenkomsten gesloten vóór 1 januari 2021. De genoemde artikelen zijn dwingendrechtelijk van aard wat betekent dat van deze artikelen in beginsel niet ten nadele van de franchisenemer kan worden afgeweken. Voor wat betreft de implementatie van artikel 7:920 BW komt het erop neer dat in de franchiseovereenkomst een goodwillregeling en een post contractueel non-concurrentiebeding moeten worden opgenomen. Artikel 7:921 BW regelt het instemmingsrecht van de franchisenemers in gevallen waarin de franchisegevers de franchiseformule wil wijzigen en/of een afgeleide formule wil introduceren en franchisenemers hiervan financieel nadeel (dreigen) te ondervinden.

Indien u vragen heeft over agentuur-, distributie- en franchiseovereenkomsten, dan zullen wij daar graag met u van gedachten over wisselen. Voor wat betreft de (gevolgen van) beëindiging van duurovereenkomsten - en in het bijzonder agentuur- en distributieovereenkomsten - verwijzen wij u naar ons artikel daarover via deze link.