Herstructureren in geval van crises

Herstructureren eens in de zoveel tijd is normaal voor bedrijven. Door de recente aaneenschakeling van nieuwe onverwachte situaties met grote impact (denk bijvoorbeeld aan covid, Oekraïne, stijgende rente, klimaat) zijn echter vaker herstructureringen nodig en deze zijn vaak ook grootschaliger dan voorheen. Een greep uit de civielrechtelijke aandachtspunten voor General Counsels.  

Het is voor General Counsels interessant om van de volgende aandachtspunten kennis te nemen.

1. Voorbereiding en schriftelijke vastlegging
Het klinkt als een open deur, maar het is van belang om een (voorgenomen) herstructurering voor te bereiden en alle besluiten en afspraken in dat kader goed schriftelijk vast te (laten) leggen. Het maakt daarbij niet uit of het om een corporate of een financial restructuring gaat.

Een transactie in het kader van een herstructurering kan voorbereid worden door te controleren of alle corporate documents, zoals bijvoorbeeld een aandeelhoudersregister, aanwezig zijn en up-to-date zijn. Ook kan er gedacht worden aan het proces van het opmaken van de jaarrekening. Is alle besluitvorming op orde en voorhanden?

Het gaat niet alleen om het vastleggen van de overeenstemming met derde partijen, maar ook om het vastleggen van de interne besluitvorming. Raadpleeg daarbij ook de statuten of hetgeen is afgesproken in een aandeelhoudersovereenkomst. Zo is het van belang na te gaan of er voorafgaande schriftelijke goedkeuring nodig is van een ander orgaan voor het aangaan van een bepaalde transactie, alvorens een besluit kan worden genomen. Schriftelijke vastlegging dwingt ook tot het verwoorden van de rationale die achter de voorgenomen herstructurering (bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel) ligt en geeft gelegenheid de op het beslismoment bekende relevante feiten vast te leggen, ter bestrijding van hindsight bias. Dit kan waardevol zijn indien later het afgestoten bedrijfsonderdeel onverhoopt in financiële problemen terechtkomt.

2. Breng kruisverbanden in kaart en verbreek deze
In het geval een onderdeel van de groep in het kader van een herstructurering wordt verkocht, is het van belang na te gaan welke verbanden er nog zijn tussen het te verkopen onderdeel en de rest van de groep en deze in kaart te brengen. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan:

• Rekening-courantverhoudingen;
• Afgegeven concerngaranties of borgstellingen aan derden, bijvoorbeeld aan een verhuurder van het te verkopen onderdeel;
• Afgegeven 403-verklaringen;
• Is er sprake van groepsfinanciering en in dat kader afgegeven zekerheden door de groep ten behoeve van het te verkopen onderdeel.

Ook dienen overeenkomsten van het te verkopen bedrijfsonderdeel te worden beoordeeld of deze een change of control bepaling bevatten. Een dergelijke bepaling kan namelijk met zich meebrengen dat ook met de betrokken contractspartijen overeenstemming moet worden bereikt om de herstructurering te doen slagen.

3. Voorkom een beroep op de actio pauliana
Schuldeisers buiten faillissement en een curator in faillissement kunnen rechtshandelingen vernietigen met een beroep op de actio pauliana. Dat kan betekenen dat de juridische basis onder een transactie kan komen te ontvallen, hetgeen betekent dat bijvoorbeeld aandelen of andere activa moeten worden teruggeleverd. Dat wil natuurlijk niemand. Om het risico op een succesvol beroep op de actio pauliana te verkleinen, dienen onder meer de volgende aspecten in ogenschouw te worden genomen:

• De te verkopen activa/aandelen dienen te worden gewaardeerd en deze waarderingsrapporten dienen in de administratie van de verkoper te worden opgenomen;
• Er dient een zakelijke koopprijs overeengekomen te worden die in lijn is met de waardering van de te verkopen activa;
• De koopprijs dient vervolgens ook daadwerkelijk ter beschikking te komen aan de verkoper (van verrekening van de koopprijs met een schuld aan de koper of van een vendor’s loan (het schuldig blijven van de koopprijs door de koper aan de verkoper) kan een risico opleveren).

Dit artikel is eerder verschenen in de GCN's General Counsel NL Nieuwsbrief.