Lopende procedures blijven lopen tijdens een WHOA-traject

Op 31 mei 2022 heeft de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2022:3062) zich gebogen over de vraag of met een beroep op artikel 379 Fw lopende procedures kunnen worden geschorst. Dat verzoek werd gedaan door een schuldenaar met een onderneming in de wereldwijde handel in en distributie van levensmiddelen. Voor deze uitspraak is met name van belang dat de schuldenaar ook bezig was met de handel in en de distributie van bananen op de Russische (spot)markt. In dit blog gaan wij nader op deze uitspraak in.

Lopende procedures
De schuldenaar is in financieel zwaar weer gekomen door haar activiteiten op de Russische spotmarkt. Bij de handel op de spotmarkt komen de distributeur en de afnemer de prijs overeen na aflevering van de bananen in Rusland (spot prices) en niet vooraf, zoals in de reguliere handel gebruikelijk is. Deze handel heeft de schuldenaar grote verliezen opgeleverd. Hoewel de schuldenaar daarmee is gestopt, blijven verplichtingen jegens een aantal leveranciers haar parten spelen. Er lopen als gevolg daarvan een aantal procedures. Deze internationale, complexe (en daarmee kostbare) procedures vormen de aanleiding voor het verzoek van de schuldenaar om een maatwerkvoorziening.

Eerst heeft de schuldenaar gepoogd een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden aan haar schuldeisers. Van de zes schuldeisers hebben slechts twee met dat akkoord ingestemd. Daarna is de schuldenaar gestart met een WHOA-traject, waarvoor in een eerder stadium een startverklaring is gedeponeerd. In de besloten akkoordprocedure ondervindt de schuldenaar hinder van drie nog lopende procedures. Deze blijken, gezien hun omvang, de totstandkoming van het akkoord aanzienlijk te bemoeilijken, zo stelt de schuldenaar. Deze procedures zouden erg veel kosten met zich meebrengen, die de schuldenaar niet kan dragen. Deze kosten zouden daarnaast tevergeefs worden gemaakt, aangezien deze procedures onder het akkoord zullen worden beëindigd en zullen worden doorgehaald. Daarom verzoekt de schuldenaar – kort gezegd – om schorsing van deze procedures met een beroep op de maatwerkvoorziening van artikel 379 Fw.

De betreffende wederpartijen hebben als belanghebbenden een zienswijze ingediend. Deze komen erop neer dat het verzoek om de procedures te schorsen, moet worden afgewezen. Zo wordt er door een wederpartij gewezen op de parlementaire geschiedenis van artikel 379 Fw, op de (limitatieve) schorsingsgronden van artikel 225 en 226 Rv en op de (beperkte) mogelijkheid om op de voet van artikel 225 Fw voorzieningen te vragen in dagvaardingsprocedures. De andere wederpartijen stellen dat de schorsing van de procedures niet noodzakelijk is en ook niet in het belang is van de schuldeisers van de schuldenaar. Op korte termijn hoeft de schuldenaar immers nog geen proceshandelingen te verrichten. Daarnaast hebben deze wederpartijen juist belang bij het voortzetten van de procedures, nu hun vorderingen in het kader van het akkoord deels betwist zijn. Dat heeft gevolgen voor de uitkering aan deze schuldeisers onder het akkoord.

Schorsing van lopende procedures is niet mogelijk
De rechtbank komt tot het oordeel dat schorsing van lopende procedures bij wijze van maatwerkvoorziening niet mogelijk is. Het is een te vergaande voorziening die niet past in het kader van artikel 379 Fw.

Van belang is dat de wetgever bij de maatwerkvoorzieningen ex artikel 379 Fw het oog heeft gehad op voorzieningen die in de eerste plaats dienen om de belangen van de betrokken schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. Uit de Memorie van Toelichting bij de WHOA blijkt bovendien dat de te treffen voorzieningen betrekking hebben op (de procedure voor) de totstandkoming van het akkoord. Wat dat betreft heeft een maatwerkvoorziening hetzelfde oogmerk als de andere voorzieningen binnen de WHOA, zoals een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw) of de paulianabescherming (artikel 42a Fw). Bovendien geldt dat de wetgever bij de redactie van artikel 379 Fw heeft aangesloten bij de voor de surseance reeds bestaande maatwerkbepaling van artikel 225 Fw. Ook deze bepaling kent een beperkte reikwijdte en biedt de rechtbank slechts de bevoegdheid om gedurende de surseance van betaling ten behoeve van alle schuldeisers een ordemaatregel te nemen, die dient om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. Schorsing van lopende procedures past daar niet bij.

De Faillissementswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering regelen de schorsingsgronden, al dan niet in het geval van faillissement, uitputtend. Bij de invoering van de WHOA is geen aanleiding gezien om dat te wijzigen. Het aanbieden van een akkoord onder de WHOA dan wel de onmogelijkheid voor de schuldenaar om de proceskosten te betalen, vormen dan ook geen basis om lopende procedures te schorsen.

Slot
Het oordeel van de rechtbank lijkt ons het enige juiste oordeel. Schorsing van lopende procedures met een beroep op artikel 379 Fw moet niet mogelijk zijn. Eventuele te betalen proceskosten moeten in een begroting worden meegenomen bij aanvang van een WHOA-traject. Wanneer er geen middelen zijn om deze proceskosten te betalen, dan komt het ons voor dat de schuldenaar niet in de vereiste toestand van dreigende insolventie verkeert zoals bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Op grond van dat artikellid dient de schuldenaar voor het aanbieden van een WHOA-akkoord te verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Tegelijkertijd dient de schuldenaar in staat te zijn om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. Dat laatste blijkt uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie.  Wij menen dat ook deze eventuele opkomende proceskosten als lopende verplichtingen moeten worden gezien. Indien de schuldenaar deze niet kan voldoen, staat een WHOA-traject niet open.

Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Ruud Brunninkhuis en Yehudi van Dixhoorn 2022 / B-050, https://www.online-hero.nl/art/4388/lopende-procedures-blijven-lopen-tijdens-een-whoa-traject.