Meer duidelijkheid over de WHOA: dit is wat je moet weten

De WHOA, de wet waarmee het mogelijk is om dwangakkoorden te realiseren, bestaat nu alweer meer dan twee jaar. Deze wet is zo veel mogelijk vormgegeven als een kaderregeling. Er is daarmee veel flexibiliteit om tot een akkoord te komen, terwijl de betrokkenheid van de rechter tot het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt is. Om toch deal certainty te verkrijgen, kan de ondernemer of de herstructureringsdeskundige, voordat het akkoord ter stemming is voorgelegd, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een WHOA-akkoord. Dit wordt ook wel een aspectenverzoek genoemd. De schuldenaar kan voordat het akkoord ter stemming is voorgelegd, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Deze uitspraak van de rechtbank op deze voet is bindend ten opzichte van schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de uitspraak, mits zij door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven.

Onlangs heeft de Rechtbank Amsterdam in het kader van een aspectenverzoek een aantal punten verduidelijkt. In deze bijdrage zullen wij ingaan op deze belanghebbende uitspraak.

Voor meer informatie over de WHOA, zoals een stappenplan en de meest gestelde vragen over de WHOA-procedure, zie onze WHOA desk.

Vordering en beleid UWV
In deze kwestie heeft de schuldenaar voor de fixatiedatum (in dit geval de datum waarop de startverklaringen zijn gedeponeerd waarmee de WHOA-procedure is aangevangen) een beroep gedaan op de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De voorschotten die de schuldenaar heeft ontvangen zijn nog niet allemaal definitief vastgesteld. De schuldenaar stelt zich op het standpunt dat het UWV voor de nog niet vastgestelde NOW-periodes tot de stemming dient te worden toegelaten voor de geschatte netto vordering. Het UWV is het hier niet mee eens en wenst voor het volledig verstrekte bedrag aan subsidies dat nog niet is vastgesteld te worden meegenomen in de stemming. Verder heeft het UWV beleid kenbaar gemaakt dat inhoud dat indien een schuldenaar ervoor kiest om een vordering uit een of meerdere NOW-periodes op te nemen in het WHOA-traject, met het akkoord er een definitief einde komt aan deze subsidierelatie.

De rechtbank gaat niet met het UWV mee. De rechtbank overweegt dat het UWV voor nog niet vastgestelde NOW-periodes tot de stemming dient te worden toegelaten voor de geschatte netto vordering.Verder ontbreekt volgens de rechtbank een wettelijke basis voor het beleid van het UWV, op basis waarvan zij de subsidierelatie geheel kan beëindigen en alle NOW-voorschotten over periodes die nog niet zijn vastgesteld terug kan vorderen zodra deze vorderingen worden betrokken in een WHOA-traject. De WHOA is een materiële regeling. Zolang de schuldenaar aan de gestelde voorwaarden voldoet dan zal het UWV daarop een beslissing dienen te nemen.

Wij begrijpen dat het UWV haar beleid inmiddels hierop heeft aangepast.

Bankgarantie en regresvordering bank
De rechtbank behandelt ook de vraag over bankgaranties die ter zekerheid van huurvorderingen in opdracht van en voor rekening van de schuldenaar zijn verstrekt aan verhuurders. De schuldenaar in deze zaak stelt zich op het standpunt dat de bedragen die de bank eventueel uitkeert uit hoofde van deze bankgaranties onder het regresverbod van de WHOA vallen. Dat wil zeggen dat de bank zich vervolgens niet op de schuldenaar mag verhalen.

Met een contra-garantie verzekert de bank zich ervan dat zij (terug)betaling ontvangt als de bankgarantie door de schuldeiser wordt getrokken. Op het moment dat de bank op basis van de bankgarantie aan de schuldeiser moet uitbetalen, kan de bank zich hiermee omkeren naar de schuldenaar en zich op basis van de contra-garantie verhalen op de schuldenaar.

De WHOA bepaalt echter dat na homologatie van het WHOA-akkoord verhaal bij de schuldenaar niet mogelijk is. Mocht deze beperking niet zijn gemaakt, dan zal het effect van de herstructurering teniet worden gedaan. De bank (of andere derden op basis van een contra-garantie) zal zich namelijk naar de schuldenaar omkeren, waardoor de schuldenaar alsnog de schuld zal moeten voldoen. Dit draagt allesbehalve bij aan het doel van de herstructurering.

De rechtbank overweegt in deze zaak dat de wettekst ruim is geformuleerd, waardoor de bank voor bedragen die zij uitkeert uit hoofde van een bankgarantie, inderdaad geen verhaal kan nemen op een schuldenaar wiens schulden zijn gewijzigd in een gehomologeerd (door de rechtbank goedgekeurd) onderhands akkoord, voor zover de bankgarantie is uitbetaald na homologatie van dat akkoord en strekte tot zekerheid van in het akkoord gewijzigde vorderingen.

Dit heeft natuurlijk grote gevolgen voor de garantiepraktijk. Opmerking verdient nog wel dat de voorgaande situatie anders is indien de bank (of andere derde) als garant voorafgaand aan de goedkeuring van het akkoord tot betaling aan de schuldeiser overgaat. In dit geval kan de vordering van de garant op de schuldenaar namelijk worden meegenomen in het akkoord. Er is dan geen sprake meer van een dubbele vordering die wordt meegenomen in het akkoord, omdat de schuldeiser al is voldaan en niet met zijn vordering voor zal komen in het akkoord.

Deze uitspraak zal waarschijnlijk gaan leiden tot wijzigingen in de voorwaarden van bankgaranties bij banken. Denkbaar is dat vorderingen van schuldeisers die worden betrokken in een WHOA-akkoord worden uitgesloten van de bankgarantie.

Overigens begrijpen wij dat de WHOA-trajecten waar dit aspect speelde, inmiddels zijn afgerond waarbij alle stemgerechtigde vermogensverschaffers met het akkoord hebben ingestemd. Er was daarom geen belang meer bij homologatie van de akkoorden. De akkoorden zijn dan ook niet gehomologeerd. Dat betekende dat de betrokken bank bij deze akkoorden uiteindelijk met de schrik vrij kwam.

Verpandbaarheid TVL-subsidie
Tot slot wordt de vraag van de schuldenaar behandeld die ziet op de verpandbaarheid van subsidies op grond van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL).

De rechtbank stelt voorop dat de TVL-regeling door de overheid in het leven is geroepen om bedrijven in sectoren die in het kader van de COVID-pandemie het hardst zijn geraakt in staat te stellen om met financiële hulp in de vorm van subsidie het mogelijk te maken hun vaste lasten te blijven voldoen en de onderneming draaiende te houden (vergelijkbaar met de NOW-regeling). De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft in een uitspraak van 30 maart 2022 geoordeeld dat NOW-subsidievanwege zijn aard niet overdraagbaar is en niet onder een pandrecht kan vallen. De rechtbank overweegt dat zij sterke overeenkomsten ziet tussen de NOW-regeling en de TVL-regeling en daarom van oordeel is dat hetoverdragen van het vorderingsrecht van een onderneming op TVL-subsidie aan een financier zich niet verdraagt met de doelstelling van de regeling. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de aard van de vordering de verpandbaarheid in de weg staat. Kortom: de TVL-subsidie is naar zijn aard niet overdraagbaar en kan niet onder een pandrecht vallen.

Slot
Deze aspectenbeschikking behandelt een aantal relevante onderwerpen voor de praktijk. De beschikking geeft hiermee voor deze onderwerpen duidelijkheid en houvast bij toekomstig aan te bieden akkoorden onder de WHOA.

Goed advies en begeleiding van BUREN, draagt bij aan een succesvol akkoord om buiten faillissement te herstructureren. Neemt u gerust contact met ons op.