Verliesverrekening en kwijtscheldingswinstvrijstelling

Een schuldeisersakkoord, of dat nu minnelijk tot stand komt of op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), kan een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van vorderingen inhouden. Het is van belang te beseffen dat vanuit het perspectief van de schuldenaar deze kwijtschelding in het kader van de vennootschapsbelasting in beginsel leidt tot een toename van de fiscale winst ter hoogte van het totale bedrag van de kwijtschelding. Daarbij maakt het in beginsel niet uit of gelieerde dan wel niet-gelieerde partijen vorderingen kwijtschelden. Wel kan onder omstandigheden een kwijtschelding van een gelieerde partij een verkapte winstuitdeling of een kapitaalstorting zijn, die zich niet in de winstsfeer maar in de kapitaalsfeer zal afspelen. Ook een kwijtschelding van fiscale vorderingen door de ontvanger van de Belastingdienst leidt tot een fiscale winst bij de schuldenaar van het kwijtgescholden belastingbedrag.
 
Vóór 1 januari 2022 viel deze winst in de regel onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling, waarbij de kwijtschelding wel ten laste ging van eventueel aanwezige verrekenbare verliezen. Sinds 1 januari 2022 gelden echter nieuwe regels voor het verrekenen van verliezen. Deze nieuwe regels ten aanzien van verliesverrekening leiden momenteel door een ongelukkige samenloop met de kwijtscheldingswinstvrijstelling tot ongewenste uitkomsten. Dat leggen we hier nader uit.
 
Kwijtscheldingswinstvrijstelling
De kwijtscheldingswinstvrijstelling is geregeld in artikel 3.13 lid 1 aanhef en onder a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) in samenhang met artikel 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De kwijtscheldingswinstvrijstelling zorgt ervoor dat fiscale winsten bij de schuldenaar die ontstaan door een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding door schuldeisers van vorderingen die zij op de schuldenaar hebben, onder voorwaarden zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Het gaat hierbij om de volgende voorwaarden:

• het prijsgeven van vorderingen moet een zakelijk karakter hebben (persoonlijke motieven mogen geen rol spelen);
• het prijsgeven van rechten door schuldeisers (actief);
• het gaat om prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten (objectief beoordeeld vanuit het standpunt van de schuldeiser op het moment van prijsgeven); en
• het gedeelte van de kwijtscheldingswinst dat resteert na verrekening van de per saldo nog te verrekenen fiscale verliezen, is vrijgesteld.

Van belang is dat de kwijtscheldingswinst enkel is vrijgesteld voor het deel dat deze hoger is dan de aanwezige verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren en het verlies in het jaar van de kwijtschelding.
 
Verliesverrekeningsregels
De verliesverrekeningsregels in de vennootschapsbelasting zijn te vinden in artikel 20 van de Wet Vpb. Deze regels zijn per 1 januari 2022 veranderd. In het kort komen deze veranderingen op het volgende neer. De eerste verandering is dat de verliezen vanaf dat moment onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn (in plaats van zes jaar). Daarmee is de termijn carry forward onbeperkt geworden. De termijn voor carry back verliesverrekening is nog steeds één jaar achterwaarts. De tweede verandering is de introductie van een beperking in de omvang van de verliesverrekening. Deze beperking of temporisering houdt in dat fiscale verliezen slechts tot een belastbare winst van EUR 1 miljoen volledig verrekenbaar (achterwaarts en voorwaarts) zijn. Als de belastbare winst in een jaar hoger is dan EUR 1 miljoen, dan kan voor het meerdere van deze belastbare winst voor 50% aan verliesverrekening plaatsvinden.
 
Ongewenste samenloop
De regel van de kwijtscheldingswinstvrijstelling, waarbij alleen het overgebleven deel van de kwijtscheldingswinst is vrijgesteld na verrekening van nog te verrekenen fiscale verliezen, leidt tot problemen in combinatie met de huidige regels voor verliesverrekening. Momenteel kan een zakelijke kwijtschelding, ondanks de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling, toch leiden tot de heffing van vennootschapsbelasting. Dit komt omdat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet geldt tot aan het bedrag van de aanwezige verrekenbare verliezen, terwijl de belastbare kwijtscheldingswinst vervolgens maar beperkt kan worden verrekend met deze verliezen.
 
In essentie hebben de huidige verliesverrekeningsregels tot gevolg dat in een jaar waarin de belastbare winst meer bedraagt dan EUR 1 miljoen, en sprake is van verrekenbare verliezen, in alle gevallen vennootschapsbelasting is verschuldigd (cash out) ongeacht of de aanwezige verrekenbare verliezen hoger zijn dan de belastbare winst in dat jaar. Dit is ongewenst, aangezien deze uitkomst niet in lijn is met het doel van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Bovendien kan deze uitkomst belemmerend werken bij de totstandkoming van een akkoord.
 
In het voorbeeld hieronder laten we cijfermatig zien hoe de samenloop tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de verliesverrekeningsregels uitpakt.
 
We berekenen eerst tot welk bedrag de kwijtscheldingswinst is vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Dit is het bedrag dat boven de te verrekenen verliezen wordt kwijtgescholden.  

Vervolgens bekijken we hoe de huidige verliesverrekeningsregels uitpakken:

Op basis van deze cijfermatige uitwerking is te zien dat als sprake is van te verrekenen verliezen, belasting is verschuldigd bij kwijtschelding. De belasting is gelijk aan 50% van de verrekenbare verliezen, voor zover deze EUR 1 miljoen te boven gaan.
 
Wat deze uitkomst ook ongerijmd maakt, is dat als er geen verrekenbare verliezen zijn, wel het gehele bedrag van de kwijtschelding zou worden vrijgesteld door toedoen van de kwijtscheldingswinstvrijstelling.
 
Reparatie van deze samenloop?
De demissionair Staatssecretaris van Financiën Van Rij heeft op 4 oktober jl. in het kader van de Fiscale verzamelwet 2024 op vragen het volgende over deze samenloop gezegd:
 
“De samenloop tussen de verliesverrekeningsmaatregel in artikel 20, tweede lid, Wet Vpb 1969 en de kwijtscheldingswinstvrijstelling kan, zo is inmiddels gebleken, in bepaalde gevallen resulteren in belemmeringen bij de sanering van vorderingen op verlieslijdende Vpb-plichtige lichamen, doordat deze lichamen ten gevolge van deze samenloop kunnen worden geconfronteerd met Vpb-heffing over hun kwijtscheldingswinst. Bij de Belastingdienst zijn recentelijk enkele gevallen bekend geworden waar dit speelt. Naar aanleiding daarvan wordt nader bezien of en zo ja, op welke wijze, al dan niet geclausuleerd, nadere maatregelen moeten worden getroffen, waarbij uiteraard ook de vormgeving, de budgettaire aspecten en de uitvoeringsaspecten in de afweging zullen worden betrokken. Naar verwachting zal ik uw Kamer hierover in het eerste kwartaal van 2024 nader informeren.”

UPDATE 16 april 2024
In de Voorjaarsnota 2024 heeft de Minister van Financiën het volgende geschreven over de hierboven beschreven samenloop (zie p. 70):

‘27. Aanpassen kwijtscheldingswinstmaatregel i.v.m. samenloop met verliesverrekeningsmaatregel
Door een aanpassing in de kwijtscheldingswinstmaatregel, wordt een fiscale belemmering bij de sanering van verlieslijdende vennootschapsbelastingplichtige lichamen weggenomen. Dit is in overeenstemming met de doelstelling van de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet Homologatie onderhands akkoord. Momenteel is er overleg met de Belastingdienst over de precieze invulling van deze maatregel en zal de raming van de budgettaire gevolgen mogelijk worden aangepast.’

Het lijkt er dus op dat er is geluisterd naar de kritieken op de samenloop tussen de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de verliesverrekeningsregels en dat besloten is deze samenloop aan te passen. De precieze invulling daarvan is evenwel nog niet bekend. We houden de ontwikkelingen in de gaten.