Bestuurder vanwege onttrekking persoonlijk aansprakelijk

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) heeft op 7 november 2023 een arrest gewezen waarin een bestuurder aansprakelijk wordt gehouden omdat de door hem bestuurde vennootschap niet aan haar verplichtingen voldeed en de bestuurder verhaalsobjecten aan het vermogen van de vennootschap heeft onttrokken. In dit blog zullen wij de achtergrond van dit arrest nader uiteenzetten, ingaan op het procesverloop en de overwegingen van het hof uiteenzetten om tot de beslissing te komen dat de bestuurder in kwestie aansprakelijk is omdat hem een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. 

Achtergrond 
Het gaat in deze zaak om de vraag of Hotradio B.V. en haar natuurlijk bestuurder, als (indirect) bestuurders van Telecom Vision International B.V. (TVI) (gezamenlijk Hotradio c.s.), aansprakelijk zijn voor de schade die Trend Media Groep B.V. (TMG) stelt te hebben geleden doordat TVI niet heeft voldaan aan een arrest van het hof uit 2017, waarin TVI is veroordeeld een bedrag van ruim € 205.000 aan TMG te voldoen. Volgens TMG hebben Hotradio c.s. het verhaal van de vordering van TMG op TVI op onrechtmatige wijze gefrustreerd. 

Tussenarrest 18 oktober 2022 
Het hof stelt in het tussenarrest van 18 oktober 2022 voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het hof gaat in dit tussenarrest in op deze Beklamel-norm en de norm uit Ontvanger/Roelofsen.

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat TMG niet aan haar betalingsverplichting uit een eerder arrest van het hof heeft voldaan en ook niet meer zal voldoen, omdat zij is ontbonden wegens gebrek aan baten. In zoverre staat voldoende vast dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen tot betaling van schadevergoeding jegens TMG.  

Het hof heeft in dit tussenarrest Hotradio c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen over het verloop van het vermogen van TVI en het ontbreken van activa vanaf 2014 tot en met de datum van haar ontbinding nader en concreet toe te lichten. Hotradio c.s. kan daartoe de nodige gegevens – zoals bijvoorbeeld jaarrekeningen met balans en winst- en verliesrekening, eventuele toelichting daarop en grootboekkaarten – in het geding brengen. 

Tussenarrest 14 maart 2023 
Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 14 maart 2023 overwogen dat Hotradio c.s. geen jaarrekeningen met balans en winst-verliesrekening en eventuele toelichting daarop en grootboekkaarten in het geding hebben gebracht, en in zoverre niet aan het tussenarrest van 18 oktober 2022 hebben voldaan. Wel hebben zij verklaringen in het geding gebracht van o.a. de vorige accountant van Hotradio c.s. en TVI. Verder hebben zij een aantal brieven van de belastingdienst in het geding gebracht. Uit al die stukken zou volgens Hotradio moeten blijken dat feitelijk geen sprake meer was van vermogen en activiteiten in TVI en Hotradio. TMG heeft over die stukken de nodige opmerkingen gemaakt. Die kwamen er in essentie op neer dat nog steeds geen duidelijkheid is gegeven over het verloop van de op de balans van TVI van 2016 voorkomende post vlottende activa.

Arrest 7 november 2023 
Het hof overweegt uiteindelijk in het eindarrest van 7 november 2023 dat het in essentie gaat om een analyse van de post vlottende activa die voorkwam op de balans van TVI per ultimo 2017 voor een lager bedrag dan op de balans van 2016 en de vraag of daarmee sprake was van een onrechtmatige vermogensonttrekking. 

Het hof stelt vast dat op de mondelinge behandeling van 27 augustus 2023 feitelijk niet meer of andere informatie is verstrekt door Hotradio c.s. dan die zij al in eerder stadium van de procedure hadden gegeven. Van hun zijde is ter zitting ook aangegeven niet over meer of andere informatie te kunnen beschikken onder meer omdat stukken met financiële gegevens van TVI en Hotradio zijn ‘weggegooid’. Dat is volgens het hof op zich al een omstandigheid die voor risico van Hotradio c.s. als (middellijk) bestuurders van TVI komt. Wat in totaal aan feiten en omstandigheden door Hotradio c.s. is gesteld, is naar het oordeel van het hof niet toereikend om als voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van TMG te kunnen gelden. Hun verweer dat de vordering die op de balans van TVI van 2016 voorkwam slechts een vordering van TVI op Hotradio was zonder waarde, is bij gebrek aan onderliggende stukken niet op waarde te schatten. Dat geldt ook voor hun stelling dat TVI per 2016 niet over meer of ander vermogen en liquiditeiten beschikte. 

TVI beschikte in 2016 dus kennelijk nog wel, maar in 2017 niet meer over een vordering op Hotradio of een andere partij in dezelfde omvang. Bij gebrek aan andersluidende verklaringen en voldoende inzicht van de zijde van Hotradio c.s. in het verloop van deze post en het vermogen van TVI moet het ervoor gehouden worden dat Hotradio als bestuurder van TVI heeft bewerkstelligd ofwel dat TVI een groot deel van deze vordering door kwijtschelding of overdracht heeft prijsgegeven, ofwel de daartegen overstaande schuld van Hotradio c.s. met middelen afkomstig van TVI heeft voldaan. In beide gevallen heeft Hotradio c.s. vermogen van TMG aan verhaal onttrokken. Daarvan valt de (middellijk) bestuurder van Hotradio en TVI volgens het hof persoonlijk een ernstig verwijt te maken. 

Als gevolg daarvan heeft TMG schade geleden, waarvoor Hotradio c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn. Bij gebrek aan aanwijzingen die op een ander bedrag wijzen en concrete betwisting van de zijde van Hotradio c.s. moet ervan uit worden gegaan dat die schade in omvang gelijk is aan het verschil tussen de vordering per eind 2016 en die per eind 2017, zijnde een bedrag van € 181.051. Het hof wijst daarom dat bedrag als schadevergoeding toe. 

Conclusie 
Uit dit arrest blijkt dat schuldeisers niet altijd het bot vangen en achterblijven met een onbetaalde vordering. Hoewel de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid streng zijn en een bestuurder niet snel een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, bevestigt deze uitspraak dat een bestuurder die moedwillig verhaal frustreert onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden. Voor bestuurders een goede les om, ook bij het ontbinden van een vennootschap, de administratie goed op orde te hebben en verantwoording af te leggen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding. 

Deze tekst verscheen eerder als blog op Herstructurering & Recovery Online (HERO), HERO, Ruud Brunninkhuis en Ashley Snel 2023 / B-058, https://www.online-hero.nl/art/4721/bestuurder-vanwege-onttrekking-persoonlijk-aansprakelijk