05-10-2017

WHOA! Het Nederlands dwangakkoord buiten insolventie in consultatie

Als het aan de Nederlandse wetgever ligt, wordt het spoedig in Nederland mogelijk om buiten insolventie via een dwangakkoord schulden te saneren en te herstructureren.

Als nieuwste ontwikkeling binnen het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ heeft de wetgever op 5 september 2017 het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA) ter consultatie neergelegd. Het WHOA is een bijgewerkte versie van het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II waarover in 2014 al een consultatie werd gehouden.

Kern van het WHOA

Het WHOA regelt een onderhands akkoord tussen een onderneming enerzijds en zijn schuldeisers en aandeelhouders anderzijds over de sanering en herstructurering van schulden. De rechtbank kan vervolgens dit akkoord goedkeuren (‘homologeren’). De homologatie zorgt ervoor dat het akkoord voor alle bij het akkoord betrokken personen – schuldeisers en/of aandeelhouders – verbindend wordt. Schuldeisers en/of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen daardoor worden gedwongen worden mee te werken aan de uitvoering van het akkoord. Met dit dwangakkoord kan een faillissement worden voorkomen.

Een dwangakkoord biedt met name een oplossing voor ondernemingen die op zichzelf rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar die vanwege een te zware schuldenlast toch insolvent dreigen te raken. Met het voorgestelde dwangakkoord onder het WHOA kunnen overigens niet de rechten van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten worden gewijzigd. Dat is voor de praktijk van belang, omdat verplichtingen jegens de werknemers aanzienlijk kunnen bijdragen aan een te zware schuldenlast voor de schuldenaar (niet zelden met faillissement tot gevolg).

Het wetsvoorstel is van toepassing op rechtspersonen en natuurlijke personen met een zelfstandig beroep of bedrijf, terwijl banken en verzekeraars uitdrukkelijk zijn uitgezonderd. Geïnspireerd op het Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11 procedure, ziet het WHOA er in hoofdlijnen als volgt uit:

a. De voorfase: concept-akkoorden, onderhandelingen en stemmingen

Een schuldenaar kan op eigen initiatief of op verzoek van een schuldeiser een akkoord aanbieden aan zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een deel daarvan, wanneer hij voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet voort kan gaan.
Wanneer de schuldenaar dat niet doet, kan een schuldeiser de rechtbank verzoeken een deskundige aan te wijzen die met uitsluiting van de schuldenaar een akkoord kan aanbieden. De schuldenaar dient (on)gevraagd alle nodige inlichtingen en medewerking aan de deskundige te verschaffen.
Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in de (vorderings)rechten van concurrente, preferente en gesecureerde schuldeisers en in de rechten van aandeelhouders (denk aan een debt for equity swap).
Schuldeisers en aandeelhouders kunnen worden ingedeeld in verschillende klassen, waarbij het mogelijk is om een akkoord aan een klasse aan te bieden.
Ook rechten van borgen en medeschuldenaren jegens de schuldenaar en de rechten van schuldeisers jegens deze borgen en medeschuldenaren kunnen in het akkoord worden betrokken. Dit maakt het mogelijk de herstructurering van een groep van ondernemingen in een keer af te wikkelen.
Naast bestaande schulden, kunnen via het dwangakkoord ook toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit lopende wederkerige overeenkomsten worden geherstructureerd.
Het staat de schuldenaar in beginsel vrij zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht, maar wil hij (later) een dwangakkoord dan dient de inhoud en de inrichting van het akkoord wel te voldoen aan een aantal procedurele randvoorwaarden.
De schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd, hebben het recht om zich door middel van een stemming over het akkoord uit te spreken.
Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd indien het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste 2/3 vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.
Een klasse van aandeelhouders heeft met het akkoord ingestemd indien het besluit tot instemming met een meerderheid van ten minste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen is genomen.

b. De vervolgstap: gang naar de rechter

Indien ten minste een klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar bij de rechtbank een verzoek tot homologatie (goedkeuring) van het akkoord indienen.
Schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd, kunnen de rechtbank gemotiveerd verzoeken waarom de homologatie van het akkoord geweigerd moet worden.
Wanneer alle klassen van schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord hebben ingestemd, dan zal de rechtbank de homologatie op verzoek van een of meer tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders onder meer weigeren indien:
- nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd;
- de inhoud en inrichting van het akkoord dan wel het stemproces niet voldoet aan de procedurevoorschriften;
- een schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord minder verkrijgt dan hij in bij vereffening van het vermogen in faillissement had verkregen (de best interest of creditors test);
- het akkoord op onregelmatige wijze tot stand is gekomen;
- er andere zwaarwegende redenen zijn die zich tegen een homologatie verzetten;

Wanneer niet alle klassen van schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord hebben ingestemd, dan zal de rechtbank de homologatie onder meer weigeren op verzoek van een of meer tegenstemmende schuldeisers of aandeelhouders die deel uitmaken van een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd en bestaat uit:
- schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een lagere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen of behouden, tenzij de verkrijging van deze rechten een marktconforme tegenprestatie vormt voor de verschaffing van een krediet in de vorm van een geldlening of van nieuw kapitaal door de laatst genoemde schuldeisers of aandeelhouders (de absolute priority rule);
- schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een hogere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen die een hogere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld (de not more than 100% rule);
- schuldeisers of aandeelhouders die zonder redelijk grond op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die in verhouding een lagere waarde hebben dan de rechten die een andere klasse van schuldeisers of aandeelhouders krijgen met een gelijke rang als die van de eerst genoemde schuldeisers of aandeelhouders;
- schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord gewijzigd worden, terwijl er andere schuldeisers of aandeelhouders zijn met een gelijke of lagere rang die zonder redelijke grond buiten het akkoord blijven, of
- schuldeisers die op basis van het akkoord geen aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen.

Het wetsvoorstel kent tot slot een aantal aanvullende maatregelen, zoals een afkoelingsperiode van maximaal vier maanden, de schorsing van een faillissementsaanvraag, het buiten werking stellen van ipso facto clausules in overeenkomsten en de mogelijkheid voor de schuldenaar om deal certainty te verkrijgen door de rechtbank in een vroeg stadium te verzoeken geschillen te beslechten ten aanzien van rechtsmacht, de indeling van de klassen of ter zake waarderingsvraagstukken.

Versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven

Binnen het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ is het WHOA – net als het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) – gericht is op de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven (de reorganisatiepijler). Het doel van de WCO I is om een wettelijke basis te geven aan de Nederlandse pre-packpraktijk, zoals wij al schreven in een eerder Legal Alert. Hoewel de Europese rechter heeft aangegeven dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op een via een pre-pack voorbereide doorstart, heeft de Minister van Justitie en Veiligheid heeft op 28 september 2017 aangegeven nog steeds een meerwaarde te zien in de WCO I.

Het WHOA ligt vanaf 5 september 2017 tot 1 december 2017 ter consultatie, zie https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie. Daarna zal het (aangepaste) wetsvoorstel door de Tweede en Eerste Kamer geleid moeten worden.

Indien u vragen of opmerkingen heeft over dit Legal Alert of het onderwerp, dan kunt u uiteraard contact opnemen met ons.